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Il nuovo concordato preventivo: la riforma

27 ottobre 2015 | Autore:


> Business Pubblicato il 27 ottobre 2015



Proposta di pagamento dei creditori, percentuale.

 

La disciplina della domanda di concordato preventivo è stata integrata nelle sue due previsioni più rilevanti. All’art. 160 è stato aggiunto un quarto comma, che così testualmente recita: “In ogni caso la proposta di concordato deve assicurare il pagamento di almeno il 20% dell’ammontare dei crediti chirografari. La disposizione di cui al presente comma non si applica al concordato con continuità aziendale di cui all’art. 186-bis”.

L’art. 161 è stato a sua volta modificato con l’inserimento, alla fine della lettera e) del secondo comma, della seguente disposizione: “in ogni caso, la proposta deve indicare l’utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile che il proponente si obbliga ad assicurare a ciascun creditore”.

La portata di queste innovazioni non sfugge ad alcuno, anche perché la loro inosservanza si traduce in altrettante cause di inammissibilità della domanda.

Venendo all’aspetto esegetico, l’attenzione si focalizza sull’espressione “deve assicurare il pagamento”.

L’utilizzo del verbo “assicurare” depone in modo sufficientemente perspicuo nel senso che la proposta non può limitarsi a una prospettazione ai creditori di verosimile adempimento, dovendo invece contenere l’assunzione di un vero e proprio impegno. Conclusione, questa, che parrebbe estensibile – in virtù dell’addendum apportato dalla novella alla citata lett. e) del secondo comma dell’art. 161: utilità che il proponente “si obbliga ad assicurare” – anche al concordato in continuità; a meno però di aderire, relativamente alla spinosa questione della percentuale vincolante, alla diversa (e non meno argomentabile) prospettazione di cui si dirà appresso.

La percentuale indicata dal debitore nel ricorso avrà quindi d’ora in poi, con le precisazioni di cui infra, carattere vincolante, pur potendo continuare a essere indicata in un range compreso fra un minimo e un massimo, a condizione che la “forbice” sia ragionevolmente contenuta.

Non basta infatti un precetto normativo a eliminare quell’alea che è per sua natura consustanziale a qualsiasi cessione di beni da realizzarsi in un certo arco temporale e come tale soggetta a variabili di diverso genere (e lo stesso dicasi, a fortiori, nel caso di prosecuzione dell’attività d’impresa); alea che sarebbe irrealistico voler forzosamente comprimere.

La disposizione ripropone il tema delle prerogative del tribunale e dei creditori.

Se la proposta prevede una percentuale inferiore al 20%, o se dall’esame del ricorso e della documentazione allegata emerge che essa non è raggiungibile (perché, ad esempio, l’attivo disponibile non risulta sufficiente a coprire il fabbisogno), il tribunale deve dichiarare l’inammissibilità della domanda.

Al di fuori di questi casi eclatanti il tribunale continua a dover condurre le verifiche che la giurisprudenza in materia prevede, da cui esula lo scrutinio in ordine alla fattibilità economica del piano, non essendovi ragione, pur alla luce della novellata disciplina (che non a caso nulla dice in merito ai poteri del tribunale), per disattendere i princìpi sanciti sul punto dalle Sezioni Unite.

Non muta, dunque, la fisionomia dei poteri giudiziali, che risultano peraltro ampliati nella fase di esecuzione del concordato in virtù della previsione di cui all’ultimo comma dell’art. 185, in base al quale il tribunale, al fine di dare compiuta esecuzione alla proposta presentata dal terzo e omologata, può revocare l’organo amministrativo, se si tratta di società, e nominare un amministratore giudiziario (salvo attribuire i poteri propri di quest’organo al liquidatore giudiziale, ove nominato).

Altro profilo, intimamente collegato al precedente, attiene all’eventualità in cui, secondo le risultanze della relazione commissariale ex art. 172, non sia possibile conseguire la percentuale indicata (e promessa) dal debitore (poniamo del 25%, o compresa fra il 20% e il 25%), bensì altra minore percentuale (poniamo del 18% circa).

Ebbene, così come il tribunale non fa alcun atto di fede relativamente al contenuto del piano e dell’attestazione, analogamente non può prendere “per oro colato” quanto sostenuto, sebbene da una posizione di terzietà (che è cosa diversa dall’indipendenza: fatto, questo, oggettivamente non trascurabile), dal commissario giudiziale, ma è chiamato a valutare comparativamente le due prospettazioni e ad accordare la propria preferenza, in termini di maggiore attendibilità, a quella più coerente, completa e congruamente motivata.

Solo nell’ipotesi di conclamata non fattibilità del piano nella misura assicurata dal debitore può dunque farsi luogo, non diversamente da quanto accaduto fino a oggi, alla revoca dell’ammissione al concordato ex art. 173.

Assai più penetranti divengono, al contrario, le prerogative dei creditori.

Ed invero, lo scostamento dalla percentuale promessa dal debitore comporta la possibilità, da parte di ciascun creditore chirografario, di chiedere la risoluzione del concordato. Il secondo comma dell’art. 186, peraltro, stabilisce che il concordato non si può risolvere ogniqualvolta l’inadempimento abbia scarsa importanza, sicché deve trattarsi di uno scostamento significativo rispetto alla prospettazione iniziale.

Facendo allora applicazione dei princìpi elaborati dalla giurisprudenza con riferimento all’art. 1455 c.c. (con l’avvertenza che in ambito concordatario non ci si trova al cospetto di una parte adempiente di un contratto in corso di esecuzione, bensì di un credito, essendo stato il negozio fonte della pretesa creditoria già interamente eseguito ex uno latere), deve ritenersi che l’inadempimento comporti la risoluzione non tanto quando il contratto non sarebbe stato concluso se l’inadempimento fosse stato previsto, bensì piuttosto in applicazione del c.d. criterio di proporzionalità, tenendo cioè conto, secondo un recente arresto dei giudici di legittimità (Cass. 6367/1993), del valore che la parte dell’obbligazione inadempiuta ha rispetto al tutto.

Esemplificando, non dovrebbe farsi luogo a risoluzione ove colui che vanta un credito di 500.000 euro e che si è visto promettere il 30% (pari a 150.000 euro) riceva poi in concreto un importo pari al 25%, (cioè 125.000 euro); mentre non potrebbe essere definita di scarsa importanza – e dunque legittimerebbe l’istanza di risoluzione – una differenza intorno al 15% del dovuto, giacché la minor somma percepita sarebbe pari a circa 75.000 euro, cioè alla metà di quanto assicurato dal debitore.

Va peraltro dato conto, in proposito, di un possibile diverso scenario interpretativo, il quale, incentrandosi sul disposto dell’ultimo comma dell’art. 160 – e valorizzando, da un lato, il fatto che l’art. 161, 2° c., lett.e), non fa menzione del carattere cogente della percentuale indicata, né per vero della stessa, dall’altro, l’elasticità del concetto di “utilità” –, muove dall’ipotesi che soltanto nel concordato liquidatorio (del resto l’unico istituto a proposito del quale il legislatore ha chiaramente disposto in merito) sia configurabile una percentuale vincolante, tenuto conto, fra l’altro, che quello in continuità può prevedere anche – quando non addirittura esclusivamente – utilità e modalità satisfattive diverse dal pagamento (questo solo, a ben vedere, “percentualizzabile” in senso proprio). Senza considerare la circostanza – verosimilmente non irrilevante ai nostri fini – che la norma sulla risoluzione non è stata toccata dalla novella (per queste osservazioni, v. AMBROSINI, La disciplina della domanda di Concordato preventivo nella “miniriforma” del 2015, in Il Caso.it – www.ilcaso.it).

Il-nuovo-volto-del-Processo-Civile-del-Concordato-Preventivo-e-del-Fallimento

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