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Rapporti tra concordato preventivo e fallimento

27 ottobre 2015 | Autore:


> Business Pubblicato il 27 ottobre 2015



Nesso di pregiudizialità tra l’apertura della procedura di concordato preventivo e la dichiarazione di fallimento (Cass. S.U. 9935/2015)

La domanda di concordato preventivo non fa venire meno automaticamente la possibilità di dichiarare il fallimento, poiché al tribunale deve essere riconosciuto, come affermato da Cass. S.U. 1521/2013, il potere di bilanciare gli opposti interessi, coordinando quello del debitore, che chiede di essere ammesso al concordato preventivo, con gli interessi sottostanti alla procedura fallimentare; ciò al fine di evitare abusi, non essendo attribuita al debitore la facoltà di disporre unilateralmente e potestativamente dei tempi del procedimento fallimentare, paralizzando così le possibili iniziative recuperatorie del curatore.

Il tema dei rapporti tra procedimento prefallimentare e procedimento di concordato preventivo è stato affrontato da Cass. 1521/2013, in una situazione nella quale il fallimento dell’imprenditore era stato dichiarato dopo il diniego di omologazione della sua domanda di concordato preventivo e il tema in questione era stato prospettato sotto il peculiare profilo della necessità o meno di attendere la definizione dell’impugnazione, avverso il diniego di omologazione del concordato, prima di dichiarare il fallimento; nella fattispecie esaminata, pertanto il c.d. principio di prevenzione aveva trovato pratica applicazione nella fase di primo grado e si discuteva soltanto se dovesse trovare applicazione anche nella fase dell’impugnazione.

La motivazione seguita nell’occasione dalla Corte aveva, tuttavia, una portata più ampia di quella del caso deciso, poiché conduceva a negare in assoluto la permanenza nel nostro ordinamento del c.d. principio di prevenzione.

Nella parte che interessa, Cass. S.U. 1521/2013, dopo avere dato rilievo alla eliminazione, nel corpo dell’art. 160, co.1, dell’inciso “fino a che il suo fallimento non è dichiarato”, cui tradizionalmente si ancorava l’affermazione del criterio della prevenzione, ha svolto le seguenti considerazioni: “non ricorre certamente nella specie un’ipotesi di pregiudizialità necessaria, atteso che: non sono sovrapponibili le situazioni esaminate nelle due distinte procedure di fallimento e di concordato; la, sospensione è istituto eccezionale che incide in termini limitativi rispetto all’esercizio del diritto di azione, e che pertanto può trovare applicazione soltanto quando la situazione sostanziale dedotta nel processo pregiudicante rappresenti il fatto costitutivo di quella dedotta nella causa pregiudicata, ipotesi non ricorrente nel caso in esame; il vigente codice di rito esclude casi di sospensione discrezionale e non prevede inoltre casi di sospensione impropria o atecnica. Al contrario, deve invece ritenersi che il rapporto tra concordato preventivo e fallimento si atteggi come un fenomeno di conseguenzialità (eventuale del fallimento, all’esito negativo della procedura di concordato) e di assorbimento (dei vizi del provvedimento di rigetto in motivi di impugnazione del successivo fallimento), che determina una mera esigenza di coordinamento fra i due procedimenti. Ne consegue ulteriormente che la facoltà per il debitore di proporre una procedura concorsuale alternativa al suo fallimento non rappresenta un fatto impeditivo alla relativa dichiarazione ma una semplice esplicazione del diritto di difesa del debitore, che non potrebbe comunque disporre unilateralmente e potestativamente dei tempi del procedimento fallimentare, venendo così a paralizzare le iniziative recuperatorie del curatore e a incidere negativamente sul principio costituzionale della ragionevole durata del processo. La conseguenzialità logica tra le due procedure non si traduce dunque anche in una conseguenzialità procedimentale, ferma restando la connessione fra l’eventuale decreto di rigetto del ricorso per concordato e la successiva conseguenziale sentenza di fallimento, anche se non emessa contestualmente al primo provvedimento, dovendosi in tal caso farsi valere i vizi del decreto mediante l’impugnazione della sentenza di fallimento”.

Il superamento del principio di prevenzione e la sussistenza di una mera esigenza di coordinamento tra la procedura di concordato preventivo e quella prefallimentare non sono state condivise da Cass. 9476/2014, secondo cui la perdurante vigenza del predetto principio è “ricavabile dal sistema, il quale attribuisce al concordato preventivo la funzione di prevenire – appunto – il fallimento attraverso una soluzione alternativa basata sull’accordo del debitore con la maggioranza dei creditori. Tale funzione preventiva comporta che: prima di dichiarare il fallimento, debba necessariamente essere esaminata l’eventuale domanda di concordato presentata dal debitore, per far luogo, poi, alla dichiarazione del fallimento solo in caso di mancata apertura della procedura minore; una volta aperta quest’ultima ai sensi della L.F. , articolo 163, il fallimento non possa più essere dichiarato sino alla conclusione di essa in senso negativo, ossia con la mancata approvazione, ai sensi dell’articolo 179, con il rigetto ai sensi dell’articolo 180, u.c., ovvero con la revoca dell’ammissione ai sensi dell’articolo 173”.

Secondo le Sezioni Unite n. 9935/2015 si deve escludere che la soluzione delle questioni in tema di rapporti tra la procedura prefallimentare e quella di concordato preventivo possa essere influenzata dall’eliminazione dell’inciso già contenuto nell’art. 160, co. 1, L. fall. Infatti:

—      l’imprenditore può presentare domanda di concordato preventivo soltanto “fino a che il suo fallimento non è dichiarato”;

—      per l’assenza di un effetto prenotativo, la presentazione di una istanza di fallimento non preclude all’imprenditore la possibilità di presentare domanda di concordato.

Peraltro, neppure l’abrogazione del fallimento d’ufficio e la diversificazione dei presupposti delle due procedure consentono di affermare il superamento del principio di prevenzione, con il quale non sono incompatibili.

Quando la crisi che il debitore chiede di regolare con il concordato preventivo ha i connotati di uno stato di insolvenza e quando uno o più creditori chiedono di regolare la stessa crisi con la procedura fallimentare, non è precluso chiedersi se alla priorità logica del concordato preventivo, quale procedura diretta a prevenire la dichiarazione di fallimento, corrisponda la permanenza del principio di prevenzione. In questo senso, come riferito, si è espressa Cass. 9476/2014, svolgendo i sopra riportati rilievi: anche se dopo la riforma è necessaria l’istanza dei creditori o la richiesta del pubblico ministero, resta fermo che la dichiarazione di fallimento presuppone l’inammissibilità della domanda di concordato, la revoca dell’ammissione alla procedura, la mancata approvazione della proposta e la mancata omologazione e perciò, sempre, il previo esaurimento del procedimento di concordato.

Una parte della dottrina, tuttavia, rileva esattamente che la lettera delle richiamate disposizioni non si esprime sull’ordine di trattazione delle procedure, ma afferma soltanto la necessità di una istanza o di una richiesta di fallimento per procedere alla relativa dichiarazione, dopo l’esito negativo del procedimento di concordato.

Ci si deve perciò chiedere se le disposizioni in questione consentano di dichiarare il fallimento solo dopo l’esaurimento della procedura di concordato. Di tale opzione, per poterla affermare, si devono trovare riscontri nel complessivo sistema delineato dal legislatore.

Occorre rilevare che il concordato preventivo ha la funzione di prevenire il fallimento attraverso una soluzione alternativa della crisi, con un accentuato carattere negoziale dell’istituto e con un ridimensionamento dei connotati pubblicistici: è affidata perciò soltanto ai creditori, sia pure sulla base di una informazione la cui correttezza e completezza è controllata dal tribunale (Cass. 11014/2013), la valutazione di convenienza della proposta di concordato e della fattibilità economica del relativo piano, restando consentita al tribunale solo la valutazione della fattibilità giuridica, anche sotto il profilo della idoneità ad assicurare il soddisfacimento della causa della procedura (Cass. S.U. 1521/2013). Con tale quadro non è compatibile l’idea che il coordinamento tra i due procedimenti, indispensabile per l’identità della crisi da regolare, sia affidato alla discrezionalità del tribunale.

Né, tantomeno, può accettarsi l’idea, prospettata in dottrina, di una competizione tra le procedure da risolvere decidendo prioritariamente quella che per prima giunge a maturità istruttoria, perché la soluzione proposta presuppone che un ordine di trattazione non sia stabilito dal legislatore né demandato al tribunale e conduce a risultati paradossali, come l’apertura del fallimento quando la relativa istruttoria sia chiusa pur in presenza di una convenientissima proposta di concordato (perché, ad esempio, è previsto l’intervento di un terzo), magari già approvata dalla maggioranza dei creditori e soltanto da omologare.

Nello stesso senso si può osservare che la dichiarazione di fallimento in pendenza della procedura di concordato e su istanza di un creditore finirebbe incomprensibilmente per rendere irrilevante il procedimento di approvazione della proposta di concordato persino nel caso di una approvazione già intervenuta, attribuendo decisivo rilievo alla contraria volontà anche di un solo creditore.

Con ciò non si vuole dire che in pendenza della procedura di concordato al creditore dissenziente sia consentito soltanto esprimere voto contrario all’approvazione od opporsi all’omologazione e non anche presentare istanza di fallimento. Il voto contrario e l’opposizione non equivalgono certamente all’istanza di fallimento e neppure l’assorbono. Specularmente, il voto favorevole all’approvazione non comporta certamente la rinunzia a una eventuale precedente istanza di fallimento.

Ciò che, invece, si vuole dire è che il creditore contrario all’approvazione del concordato o alla sua omologazione non può sfuggire al carattere vincolante della procedura di concordato con la semplice presentazione dell’istanza di fallimento: finché la procedura di concordato non ha avuto esito negativo, il creditore che ha chiesto di regolare la crisi attraverso il fallimento non può ottenere la relativa dichiarazione.

Ne consegue che, durante la pendenza di una procedura di concordato non può ammettersi un autonomo procedimento prefallimentare che si concluda con la dichiarazione di fallimento indipendentemente dal verificarsi di uno degli eventi previsti dagli artt. 162, 173, 179 e 180 L. fall.

 

La necessità del previo esame della domanda di concordato è coerente con quanto chiesto dalla Commissione europea con la raccomandazione del 12 marzo 2014 (“Su un nuovo approccio al fallimento delle imprese e all’insolvenza”). Con detta raccomandazione, infatti, è stato chiesto agli Stati membri di prevedere, allo scopo di facilitare i negoziati sui piani di ristrutturazione, la sospensione delle “domande dei creditori di aprire la procedura di insolvenza contro il debitore” presentate dopo la proposta di concordato; nulla, invece, è stato “raccomandato” quanto alla sorte delle eventuali istanze presentate prima della proposta di concordato, per le quali, tuttavia, la sospensione non viene esclusa.

Come è noto, la raccomandazione della Commissione europea è un atto non vincolante, del quale, tuttavia, il giudice nazionale deve tenere conto nell’interpretazione del diritto interno (Corte giust. 13-12-1989, causa C-322/ Grimaldi).

Indipendentemente dalla possibilità di configurare, nel nostro ordinamento, una sospensione del procedimento prefallimentare per la pendenza di una procedura di concordato preventivo, ciò che conta è l’esigenza, espressa dalla raccomandazione, di escludere che la possibilità di regolare l’insolvenza attraverso un accordo tra debitore e maggioranza dei creditori venga meno per la presentazione di una istanza di fallimento. La necessità di un previo esaurimento della procedura di concordato soddisfa certamente tale esigenza.

In conclusione, non solo è necessario un coordinamento tra le procedure, ma è anche necessario che tale coordinamento avvenga assicurando il previo esaurimento della procedura di concordato preventivo.

Deve invece affermarsi la dichiarabilità del fallimento durante le fasi di impugnazione dei provvedimenti che concludono negativamente la procedura di concordato. Pertanto, per dichiarare il fallimento non è necessario attendere l’esito di dette impugnazioni.

Invero, il decreto d’inammissibilità della proposta di concordato, ai sensi dell’art. 162, co. 2, è espressamente dichiarato non reclamabile, e anche allorché se ne ammetta la ricorribilità per cassazione, ai sensi dell’art. 111 Cost., si precisa che il ricorso è consentito solo in quanto non sia stato altresì dichiarato il fallimento (Cass. S.U. 9743/2008). Se ciò, invece, è avvenuto, l’art. 162, co. 3 prevede la reclamabilità della sentenza che dichiara il fallimento, precisando che con il reclamo possono farsi valere anche motivi attinenti all’ammissibilità della proposta di concordato: con il che il legislatore dice espressamente che con la dichiarazione di inammissibilità del concordato diventa possibile la dichiarazione di fallimento.

Quanto ai decreti di revoca e di rigetto del concordato, gli artt. 173 e 180 prevedono espressamente la contestualità degli stessi e della possibile sentenza dichiarativa del fallimento, così come l’art. 179 prevede la possibile dichiarazione di fallimento nel caso di mancata approvazione del concordato.

Analoga alla previsione dell’art. 163, co. 3, pur nel parziale silenzio del legislatore, è la soluzione accolta riguardo alla deducibilità con l’impugnazione avverso la dichiarazione di fallimento dei vizi che hanno condotto all’esito negativo della procedura di concordato (Cass. 9998/2014).

L’affermazione della dichiarabilità del fallimento durante le fasi di impugnazione dei provvedimenti che concludono negativamente la procedura di concordato non è in contraddizione con la precedente affermazione della necessità del previo esaurimento negativo della procedura di concordato preventivo nei casi previsti dagli artt. 162, 173, 179 e 180 L. fall. Infatti, tale necessità non è il frutto di una pregiudizialità tecnico-giuridica ma soltanto di una valutazione di opportunità che il legislatore non ha affidato al giudice, ma ha effettuato direttamente, escludendo la non dichiarabilità del fallimento nelle predette fasi di impugnazione.

Resta da esaminare come la soluzione accolta possa avere concreta attuazione e come la stessa possa fronteggiare eventuali abusi del debitore.

Il principio da attuare è quello della necessità del preventivo esame della domanda di concordato e della dichiarabilità del fallimento solo al verificarsi di uno dei possibili esiti negativi del concordato preventivo.

In conclusione, devono essere affermati i seguenti principi di diritto:

1) in pendenza di un procedimento di concordato preventivo, sia esso ordinario o con riserva, il fallimento dell’imprenditore, su istanza di un creditore o su richiesta del pubblico ministero, può essere dichiarato soltanto quando ricorrono gli eventi previsti dagli artt. 162, 173, 179 e 180 L. fall., e cioè, rispettivamente, quando la domanda di concordato sia stata dichiarata inammissibile, quando sia stata revocata l’ammissione alla procedura, quando la proposta di concordato non sia stata approvata e quando, all’esito del giudizio di omologazione, sia stato respinto il concordato; la dichiarazione di fallimento, peraltro, non sussistendo un rapporto di pregiudizialità tecnico-giuridica tra le procedure, non è esclusa durante le eventuali fasi di impugnazione dell’esito negativo del concordato preventivo;

2) la pendenza di una domanda di concordato preventivo, sia esso ordinario o con riserva, non rende improcedibile il procedimento prefallimentare iniziato su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, né ne consente la sospensione, ma impedisce temporaneamente soltanto la dichiarazione di fallimento sino al verificarsi degli eventi previsti dagli artt. 162, 173, 179 e 180 L. fall.; il procedimento, pertanto, può essere istruito e può concludersi con un decreto di rigetto;

3) tra la domanda di concordato preventivo e l’istanza o la richiesta di fallimento ricorre, in quanto iniziative tra loro incompatibili e dirette a regolare la stessa situazione di crisi, un rapporto di continenza. Ne consegue la riunione dei relativi procedimenti ai sensi dell’art.273 c.p.c., se pendenti davanti allo stesso giudice, ovvero l’applicazione delle disposizioni dettate dall’art. 39, co. 2, c.p.c., in tema di continenza e competenza, se pendenti innanzi a giudici diversi;

4) la domanda di concordato preventivo, sia esso ordinario o con riserva, presentata dal debitore non per regolare la crisi dell’impresa attraverso un accordo con i suoi creditori ma con il palese scopo di differire la dichiarazione di fallimento, è inammissibile in quanto integra gli estremi di un abuso del processo, che ricorre quando, con violazione dei canoni generali di correttezza e buona fede e dei principi di lealtà processuale e del giusto processo, si utilizzano strumenti processuali per perseguire finalità eccedenti o deviate rispetto a quelle per le quali l’ordinamento li ha predisposti;

5) quando in conseguenza dell’inammissibilità della domanda di concordato preventivo il tribunale dichiara il fallimento dell’imprenditore, su istanza di un creditore o su richiesta del pubblico ministero, può essere impugnata con reclamo solo la sentenza dichiarativa di fallimento e l’impugnazione può essere proposta anche formulando soltanto censure avverso la dichiarazione di inammissibilità della domanda di concordato preventivo.

 

 

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