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Chi ha la 104 deve lavorare vicino casa?

5 Luglio 2022
Chi ha la 104 deve lavorare vicino casa?

Legge 104, l’esistenza di un posto libero non basta a dare al lavoratore il diritto di scegliere la sede più vicina alla casa del familiare disabile. 

Tra i benefici concessi dalla legge 104 del 1992 vi è anche il diritto, per i lavoratori dipendenti del settore pubblico e privato che assistono una persona con handicap in situazione di gravità, di scegliere la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e di non essere trasferiti senza il proprio consenso presso un’altra sede. Questo però non significa che chi ha la 104 deve lavorare vicino casa a ogni costo. Infatti, secondo la Cassazione [1], la previsione in commento (sancita dal quinto comma dell’articolo 33) non conferisce al dipendente caregiver un diritto assoluto e illimitato: esso infatti può essere esercitato solo «ove possibile» e, quindi, compatibilmente con le possibilità e gli interessi dell’azienda. Tale inciso mira a bilanciare l’interesse del lavoratore a ottenere o mantenere una determinata sede di lavoro con quello economico-organizzativo del datore di lavoro.

Ma procediamo con ordine e vediamo quali sono i diritti del dipendente con la 104 in ordine alla scelta della sede di lavoro.

Cosa stabilisce l’articolo 33, comma 3, della legge 104?

Il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anch’essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa. Il predetto diritto non può essere riconosciuto a più di un lavoratore dipendente per l’assistenza alla stessa persona con handicap in situazione di gravità.

Per l’assistenza allo stesso figlio con handicap in situazione di gravità, il diritto è riconosciuto ad entrambi i genitori, anche adottivi, che possono fruirne alternativamente. Il dipendente ha diritto di prestare assistenza nei confronti di più persone in situazione di handicap grave, a condizione che si tratti del coniuge o di un parente o affine entro il primo grado o entro il secondo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i 65 anni di età oppure siano anch’essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti.

Il dipendente ha diritto di prestare assistenza nei confronti di più persone in situazione di handicap grave, a condizione che si tratti del coniuge o di un parente o affine entro il primo grado o entro il secondo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i 65 anni di età oppure siano anch’essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti.

Diritto di scelta della sede di lavoro per chi ha la 104

Il lavoratore con la 104 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede. Il beneficio risulta applicabile tanto alla scelta della prima sede quanto, in costanza di rapporto di lavoro, al caso di trasferimenti. Scopo della norma è infatti favorire l’assistenza al parente o affine disabile e che risulta dunque indifferente che l’esigenza sorga nel corso del rapporto o sia presente al momento dell’inizio del rapporto stesso.

Come abbiamo detto però in apertura, non si tratta di un diritto assoluto in quanto subordinato alla condizione «ove possibile». In altre parole, il diritto di scelta del lavoratore non può in nessun modo ledere le esigenze economiche, organizzative o produttive del datore di lavoro né tantomeno, se quest’ultimo coincide con una pubblica amministrazione, arrecare un danno agli interessi della collettività. E ciò vale soprattutto nel comparto pubblico ove viene in rilievo anche l’interesse della collettività: in tal caso, il datore di lavoro deve poter valutare se un posto possa reputarsi disponibile per il lavoratore che beneficia della legge 104.

Quindi, il pubblico dipendente con la 104 vanta solo un interesse legittimo e non un diritto soggettivo a lavorare vicino casa.

Oltretutto, come ricorda la Corte di Cassazione, il beneficio disciplinato dall’articolo 33 è di certo uno strumento con il quale si sostengono le persone in condizione di handicap (seppur indirettamente, in quanto il destinatario diretto della previsione normativa è il familiare che presta assistenza), ma sicuramente non è l’unica tutela della solidarietà assistenziale.

Pubblico dipendente con 104 e scelta della sede di lavoro più vicina a casa

Soffermandoci più in particolare sull’ipotesi del lavoro pubblico, il fatto che vi sia un posto libero non è quindi una condizione sufficiente a rendere assoluto e illimitato il diritto di scelta della sede da parte del lavoratore, in quanto la stessa deve essere accompagnata dalla decisione della Pubblica Amministrazione di renderla disponibile coprendo il posto. L’amministrazione, infatti, è completamente libera di scegliere se coprire una vacanza o se privilegiare soluzioni differenti, pur sempre nel rispetto dei principi di imparzialità e di buon andamento cui deve ispirare la propria attività.

In conclusione, il diritto di scelta riconosciuto dall’articolo 33 della legge 104 al lavoratore che assiste una persona affetta da handicap viene sempre dopo l’esigenza di servizio e, nel pubblico impiego, trova nella disponibilità del posto (la cosiddetta “vacanza”) «una mera potenzialità» che diventa attualità solo a fronte di una specifica decisione della Pubblica Amministrazione di renderla disponibile.


note

[1] Cass. sent. 27 giugno 2022, n. 20523

Autore immagine: depositphotos.com

Corte di Cassazione Sezione Lavoro Civile Ordinanza 27 giugno 2022 n. 20523

Data udienza 13 aprile 2022

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MANNA Antonio – Presidente

Dott. MAROTTA Caterina – Consigliere

Dott. TRICOMI Irene – Consigliere

Dott. SPENA Francesca – Consigliere

Dott. CASCIARO Salvatore – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 14147-2016 proposto da:

(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS);

– ricorrente –

contro

MINISTERO DEL LAVORO POLITICHE E DELLE POLITICHE SOCIALI, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO presso i cui Uffici domicilia in ROMA, ALLA VIA DEI PORTOGHESI 12;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 8441/2015 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 04/12/2015 R.G.N. 6731/2012;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di Consiglio del 13/04/2022 dal Consigliere Dott. CASCIARO SALVATORE.

RILEVATO

che:

1. con sentenza n. 8441/2015, pubblicata il 4 dicembre 2015, la Corte d’appello di Roma, pronunciando sull’impugnazione proposta da (OMISSIS) nei confronti del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, confermava la decisione del locale Tribunale che aveva respinto la domanda del ricorrente – in servizio dal 18.12.2006 presso la Direzione Regionale del Lavoro di Milano e, poi, dal 19.5.2008, presso la Direzione Generale dell’Attivita’ Ispettiva di Roma, con funzioni di ispettore tecnico, area III, fascia retributiva F3 – volta a fare accertare il diritto a ottenere, ai sensi della L. n. 104 del 1992, articolo 33, comma 5, il trasferimento presso la Direzione provinciale del lavoro di Foggia (o, in subordine, presso quella regionale di Bari) per poter assistere la madre portatrice di handicap grave e, per l’effetto, sentire ordinare cola’ il suo trasferimento, con condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale patito;

2. riteneva la Corte capitolina che la L. n. 104 del 1992, articolo 33, comma 5, non configurasse un diritto incondizionato del lavoratore, tanto che la norma precisa che il diritto alla scelta della sede di lavoro piu’ vicina al domicilio della persona da assistere sussiste solo “ove possibile”;

sosteneva che il posto presso l’Amministrazione, oltre a essere vacante, dovesse essere reso “disponibile” mediante un provvedimento di copertura, rispondente alle esigenze e alle necessita’ organizzative formulate dallo stesso Ministero;

evidenziava che il (OMISSIS), nel caso di specie, non aveva provato la “disponibilita’” del posto vacante presso gli Uffici di Foggia o di Bari;

riteneva significativo, in senso contrario alla tesi del (OMISSIS), che la sua assunzione era avvenuta alla stregua di un concorso (per esigenze dettate dalla L. n. 123 del 2007, articolo 12) relativo a posti da coprire a Milano e non gia’ destinati in Puglia e che solo dopo il dipendente era stato trasferito a Roma, a seguito di successiva “tornata” di assunzioni, sede (quest’ultima) dove v’erano rilevanti scoperture di organico;

sottolineava che il Ministero, sin dalla memoria difensiva di prime cure, aveva evidenziato, senza che vi fosse contestazione ex adverso, che nella sede di Roma, ove il (OMISSIS) prestava servizio, “all’epoca della sua domanda e successivamente vi erano scoperture di organico”, donde l’interesse dell’Amministrazione a non depotenziarla;

sottolineava che nelle more, precisamente in data 10.2.2014, il ricorrente aveva comunque ottenuto un trasferimento a Foggia a seguito di procedura di mobilita’ territoriale straordinaria, sicche’ occorreva statuire soltanto sulla residua domanda risarcitoria, i cui profili di danno erano rimasti peraltro indimostrati, cio’ anche a voler (in tesi) prescindere dalla valutazione in ordine alla piena legittimita’ del diniego al trasferimento dapprima opposto dall’Amministrazione;

3. (OMISSIS) ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza, affidato a tre motivi, al quale il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali ha opposto difese con tempestivo controricorso.

CONSIDERATO

che:

1. con il primo motivo il ricorrente denuncia la violazione della L. n. 104 del 1992, articolo 33, comma 5, e ss.mm.ii. in relazione alla violazione o falsa applicazione dell’articolo 360 c.p.c., comma 1 n. 3;

censura la sentenza impugnata per aver subordinato il diritto di scelta della sede di lavoro piu’ vicina al domicilio della persona da assistere, esercitato dal lavoratore con istanza del 2.8.2007, a un potere discrezionale dell’Amministrazione;

assume che il diritto previsto dalla L. n. 104 del 1992, articolo 33, comma 5, non poteva essere negato laddove, nelle sedi di Foggia o Bari, vi fossero stati “posizioni disponibili o vacanti, che effettivamente vi erano”;

soggiunge che la sentenza impugnata si poneva oltretutto in contrasto con puntuali disposizioni governative vincolanti per il Ministero, come la circolare n. 13 del 2010 del Dipartimento della Funzione Pubblica, la quale precisava che la nuova formulazione della L. n. 104 del 1992, articolo 33 “accorda a lavoratore un diritto che puo’ essere mitigato solo in presenza di circostanze oggettive impeditive, come ad esempio la mancanza di posto corrispondente nella dotazione organica di sede”;

2. con il secondo motivo il ricorrente si duole della violazione dell’articolo 2697 c.c. in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, perche’ la sentenza aveva ritenuto fondate le ragioni di diniego alla richiesta di trasferimento senza che il Ministero avesse fornito prova dell’esistenza dei fatti impeditivi, e cioe’ dell’assenza di scoperture di organico nelle sedi da lui richieste in epoca concomitante alla domanda di trasferimento (i.e., 2.8.2007);

3. con il terzo mezzo lamenta la violazione degli articoli 1218-2697 c.c. in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, perche’ la sentenza aveva rigettato le domande risarcitorie del (OMISSIS) disattendendo tutte le istanze istruttorie formulate da quest’ultimo e violando, in tal guisa, i principi in tema di responsabilita’ contrattuale ex articolo 1218 c.c., posto che era evidente “il nesso causale tra diniego al trasferimento e i danni (…) in termini di spese”;

3. il primo motivo di ricorso non e’ fondato;

3.1 il giudice d’appello ha correttamente interpretato la norma di cui alla L. n. 104 del 1992, articolo 33, comma 5;

questa Corte di legittimita’ ha piu’ volte ribadito, infatti, che il diritto di scelta della sede piu’ vicina al domicilio della persona invalida da assistere non e’ un diritto soggettivo assoluto e illimitato ma e’ assoggettato al potere organizzativo dell’Amministrazione che, in base alle proprie esigenze organizzative, potra’ rendere il posto “disponibile” tramite un provvedimento di copertura del posto “vacante”;

in tale senso e’ stato interpretato l’inciso “ove possibile” della L. n. 104 del 1992, articolo 33, comma 5, quale necessario bilanciamento degli interessi in conflitto (interesse al trasferimento del dipendente ed interesse economico-organizzativo del datare di lavoro) soprattutto in materia di rapporto di lavoro pubblico laddove tale bilanciamento riguarda l’interesse della collettivita’ (Cass. 25 gennaio 2006, n. 1396; Cass., Sez. Un., 27 marzo 2008, n. 7945; Cass. 18 febbraio 2009, n. 3896; Cass. 30 marzo 2018, n. 7981; da ultimo, v. Cass. 22 febbraio 2021, n. 4677);

3.2 la L. n. 104 del 1992, articolo 33, comma 5, disciplina, in sostanza, uno strumento indiretto di tutela in favore delle persone in condizione di handicap, attraverso l’agevolazione del familiare lavoratore nella scelta della sede ove svolgere l’attivita’ lavorativa al fine di rendere quest’ultima il piu’ possibile compatibile con la funzione solidaristica di assistenza del soggetto invalido, ma non e’ l’unico strumento posto a tutela della solidarieta’ assistenziale; sicche’ il diritto di scelta non puo’ ledere le esigenze economiche, produttive od organizzative del datore di lavoro e, soprattutto nei casi di rapporto di lavoro pubblico, non puo’ tradursi in un danno per l’interesse della collettivita’ (Cass., S.U., n. 7945 del 2008);

3.3 in caso di trasferimento a domanda, l’esigenza familiare e’ di regola recessiva rispetto a quella di servizio (v. in tal senso v. anche Cass. 14 maggio 2018, n. 11651), essendo, ad esempio, necessario, per scongiurare un danno per la collettivita’, garantire la copertura e la continuita’ del servizio stesso, oltre che la stessa funzionalita’ della sede a quo, piuttosto che valutare l’impatto sulla sede ad quem;

3.4 il presupposto della “vacanza” (peculiarita’ delle organizzazioni pubbliche, in quanto riflesso delle cd. piante organiche) esprime, dunque, una mera potenzialita’, che assurge ad attualita’ soltanto con la decisione organizzativa della P.A. che deve esprimere l’interesse concreto e attuale di procedere alla copertura del posto, rendendo per tal via disponibile la vacanza, pena la compressione delle esigenze organizzative della P.A. (v. sempre Cass. n. 11651/2018, cit.; Cass. 13 agosto 2021, n. 22885);

3.5 in conclusione, la vacanza del posto e’ condizione necessaria ma non sufficiente: l’Amministrazione resta libera, infatti, di decidere se coprire una data vacanza ovvero privilegiare altre soluzioni e le sue determinazioni devono sempre rispettare i principi costituzionali d’imparzialita’ e di buon andamento, dovendo rispondere a finalita’ ed esigenze che prescindono dall’interesse dell’aspirante e che, invece, vanno commisurate anche all’interesse alla corretta gestione della finanza pubblica;

3.6 nella specie, come affermato dalla Corte territoriale, presso gli uffici giudiziari richiesti dal ricorrente a Foggia o a Bari non vi erano posti “disponibili”, ed era oltretutto prevalente, secondo un accertamento di fatto compiuto dal giudice d’appello e, come tale, insindacabile in sede di legittimita’, l’interesse dell’Amministrazione a non depotenziare la sede di Roma, dove il ricorrente prestava all’epoca servizio;

3.7 da disattendere e’ poi l’ulteriore censura che imputa alla Corte territoriale la violazione della circolare ministeriale n. 13 del 6.10.2010, dovendo ribadirsi il principio, piu’ volte affermato da questa Corte, secondo cui la violazione di circolari di provenienza anche ministeriale non puo’ costituire motivo di ricorso per Cassazione sotto il profilo della violazione di legge, non contenendo esse norme di diritto, ma essendo piuttosto qualificabili come atti unilaterali (negoziali o amministrativi), in riferimento ai quali puo’ essere denunciata per cassazione soltanto la violazione dei canoni di ermeneutica contrattuale, nella misura in cui essi sono applicabili anche agli atti unilaterali (Cass. n. 16612/2008, Cass. n. 296/2006; Cass. n. 16644/2015), violazione non dedotta dal ricorrente;

4. anche il secondo motivo di ricorso e’ infondato;

4.1 la violazione di legge, ai sensi del combinato disposto dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3 e dell’articolo 2697 c.c., puo’ essere utilmente dedotta nei casi in cui il giudice di merito, a fronte di un quadro probatorio incerto, abbia fondato la soluzione della controversia sul principio actore non probante reus absolvitur e abbia errato nella qualificazione del fatto, ritenendolo costitutivo della pretesa mentre, in realta’, lo stesso doveva essere qualificato impeditivo. Solo in tal caso l’errore condiziona la decisione, poiche’ fa ricadere le conseguenze pregiudizievoli della incertezza probatoria su una parte diversa da quella che era tenuta, secondo lo schema logico regola-eccezione, a provare il fatto incerto.

4.2 Detta evenienza non si verifica allorquando il giudice, all’esito della valutazione delle prove assunte e a prescindere dalla individuazione della parte tenuta a provare i fatti rilevanti ai fini della decisione della controversia, pervenga al convincimento che i fatti allegati dall’attore non siano provati, mentre lo siano quelli sui quali il convenuto ha fondato le proprie difese. In tal caso, infatti, il rigetto della domanda non discende dalla errata applicazione del principio dell’onere della prova, giacche’, una volta affermato con certezza che il fatto allegato dall’attore non si e’ verificato mentre si e’ realizzato quello dedotto dal convenuto, diviene irrilevante stabilire se le circostanze da quest’ultimo allegate costituissero il fondamento di una mera difesa o di un’eccezione.

4.3 Nel caso di specie la Corte territoriale, contrariamente a quanto opina il ricorrente, ha ritenuto, a prescindere dalle “astratte piante organiche” suscettibili di copertura, che non vi fosse in Puglia disponibilita’ di posti per effetto dell’emanazione di un provvedimento di copertura, rispondente alle esigenze e necessita’ della P.A., la quale ultima aveva altresi’ allegato circostanze di “forte elemento indiziario in senso del tutto contrario a quanto voluto dal (OMISSIS)”, affermando sin dalla memoria difensiva di primo grado, senza che vi fosse contestazione specifica ex adverso, che “nella sede di Roma (…) all’epoca della sua domanda e successivamente vi erano carenze di organico”;

in altri termini, il giudice di appello non ha fondato la decisione sulla regola residuale dell’onere della prova, ma ha, al contrario, nel ponderato bilanciamento degli interessi in conflitto, ritenuto provato che quello dell’Amministrazione fosse in concreto prevalente, cio’ per non depotenziare la sede di Roma ove prestava servizio il (OMISSIS); talche’, diviene irrilevante stabilire se dovesse essere addossato o meno all’attore l’onere di provare l’esistenza di posti “disponibili” nelle sedi pugliesi;

5. alla stregua delle suesposte considerazioni, una volta esclusa l’illiceita’ della condotta dell’Amministrazione, va disatteso anche il terzo (e ultimo) motivo, sicche’ il ricorso va, nel complesso, rigettato;

6. le spese, nella misura liquidata in dispositivo, seguono la soccombenza;

7. ai’ sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater, come modificato dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, deve darsi atto, ai fini e per gli effetti precisati da Cass., S.U., n. 4315/2020, della ricorrenza delle condizioni processuali previste dalla legge per il raddoppio del contributo unificato, se dovuto.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; condanna il ricorrente al pagamento, in favore del Ministero controricorrente, delle spese del presente giudizio di legittimita’ che liquida in Euro 6.000,00 per compensi professionali oltre spese prenotate a debito.

Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1-quater, da’ atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso, a norma dello stesso articolo 13, comma 1-bis, se dovuto.


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