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Negoziazione assistita: procedura e obblighi dell’avvocato

19 novembre 2014


Negoziazione assistita: procedura e obblighi dell’avvocato

> Diritto e Fisco Pubblicato il 19 novembre 2014



Convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati: le regole e la procedura da seguire.

 

Il decreto legge sulla giustizia civile approvato dal governo Renzi [1] introduce una nuova disciplina che consente e, in alcuni casi stabiliti dalla legge, obbliga le parti ad impegnarsi a

negoziare per risolvere una controversia che riguarda diritti disponibili, senza passare per il processo civile.

Questa disciplina prevede l’assistenza obbligatoria dell’avvocato ed è denominata “convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati”.

In cosa consiste?

La convenzione di negoziazione consiste in un accordo, raggiunto mediante l’assistenza di uno o più avvocati iscritti all’albo, con il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e lealtà al fine di risolvere la controversia in via amichevole. Rappresenta quindi l’impegno che le parti, per un certo periodo di tempo, si assumono di cooperare per trovare una soluzione amichevole alla lite.

In generale la parte sceglie di stipulare tale convenzione. In alcuni casi, la parte è obbligata ad invitare la controparte a stipulare la convenzione, pena l’improcedibilità della successiva domanda giudiziale.

Disciplina ed entrata in vigore

La negoziazione assistita si applica:

– per la negoziazione assistita facoltativa, dal 13 settembre 2014;

– per la negoziazione assistita obbligatoria, dal 9 febbraio 2015.

Per quanto riguarda la negoziazione assistita in materia di separazione e divorzio, sono previste diverse entrate in vigore, come specifichiamo in seguito.

 

1 | MATERIE

 

La negoziazione assistita può essere:

obbligatoria oppure

facoltativa

Si applica esclusivamente ad alcuni tipi di controversie indicate dalla legge, che riguardano diritti disponibili e per le quali non si applica la mediazione obbligatoria.

La procedura in ogni caso non preclude il ricorso a procedimenti obbligatori di conciliazione o mediazione previsti dalle leggi speciali, la concessione di provvedimenti urgenti e cautelari e la trascrizione della domanda giudiziale.

Negoziazione assistita obbligatoria

Ha ad oggetto diritti disponibili per cui non è prevista la mediazione obbligatoria.

Riguarda due o più parti private oppure professionisti o aziende. Per cui è previsto che la parte può stare in giudizio solo con l’assistenza dell’avvocato.

Riguarda le seguenti materie:

– risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti

– domanda di pagamento a qualsiasi titolo avanzata di somme fino a 50.000 euro, salvo rientri in una delle materie per cui è obbligatoria la mediazione.

Negoziazione assistita facoltativa

Ha ad oggetto diritti disponibili per cui non è prevista la mediazione obbligatoria.

Materie nelle quali è esclusa la negoziazione assistita obbligatoria

– controversie concernenti obbligazioni contrattuali derivanti da contratti conclusi tra professionisti e consumatori;

– controversie in cui le parti possono stare in giudizio personalmente [2].

Materie nelle quali è esclusa la negoziazione assistita obbligatoria o facoltativa

– controversie individuali di lavoro.

Casi in cui è possibile la negoziazione assistita facoltativa

– accordi tra coniugi in materia di separazione personale;

– cessazione degli effetti civili del matrimonio (divorzio);

– scioglimento del matrimonio;

– modificazione delle condizioni di separazione o divorzio, anche in presenza di figli minorenni oppure maggiorenni incapaci, portatori di handicap grave o economicamente non autosufficienti.

Procedimenti e azioni per le quali è esclusa qualsiasi forma di negoziazione

– procedimento di ingiunzione inclusa l’opposizione procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite [3];

– procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata;

– procedimenti in camera di consiglio;

– azione civile esercitata in sede penale.

2 | OBBLIGHI DELL’AVVOCATO

Nella procedura di negoziazione assistita l’avvocato ha un ruolo centrale. Ecco gli obblighi, i casi di incompatibilità ed il compenso per la prestazione svolta.

Obblighi informativi

All’atto di conferimento dell’incarico, l’avvocato ha l’obbligo di informare il proprio cliente della possibilità o dell’obbligo di ricorrere alla negoziazione assistita. La legge, tuttavia, non prevede una sanzione nel caso di omessa informativa, ma considera tale obbligo un dovere deontologico.

Obblighi di assistenza

L’avvocato deve assistere la parte in tutta la procedura di negoziazione assistita e la convenzione di negoziazione deve essere sempre stipulata con l’assistenza di uno o più avvocati.

L’avvocato inoltre è tenuto a comportarsi secondo lealtà. La violazione di tale prescrizione costituisce per l’avvocato un illecito disciplinare.

Obblighi di riservatezza

L’avvocato deve tenere riservate le informazioni ricevute. Le dichiarazioni rese e le informazioni acquisite nel corso del procedimento di negoziazione non possono essere utilizzate nel successivo giudizio che abbia, anche in parte, lo stesso oggetto.

Gli avvocati non sono tenuti a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite e godono delle garanzie di libertà del difensore in materie di perquisizioni e ispezioni.

La violazione di tale prescrizione costituisce per l’avvocato un illecito disciplinare

Compenso dell’avvocato

L’avvocato ha diritto al compenso per la prestazione effettuata.

In caso di negoziazione assistita obbligatoria, la parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al gratuito patrocinio non deve pagare il compenso all’avvocato. Questa è però tenuta a depositare all’avvocato una apposita dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dall’avvocato stesso e a produrre, su richiesta dell’avvocato, la documentazione che comprovi la veridicità di quanto dichiarato.

Incompatibilità

Gli avvocati che hanno assistito le parti nella procedura di negoziazione non possono essere nominati arbitri nelle controversie aventi lo stesso oggetto o ad essa connesse.

La violazione di tale prescrizione costituisce per l’avvocato un illecito disciplinare.

Raccolta e trasmissione dei dati

Gli avvocati che sottoscrivono l’accordo raggiunto dalle parti a seguito della negoziazione assistita devono trasmettere una copia dell’accordo stesso al Consiglio dell’ordine del luogo ove l’accordo è stato raggiunto oppure al Consiglio dell’ordine in cui uno degli avvocati è iscritto.

Gli avvocati non sono tenuti a segnalare le operazioni sospette in tema di antiriciclaggio per le informazioni che ricevono dai loro clienti tramite la negoziazione assistita.

Il Consiglio dell’ordine deve provvedere con cadenza annuale a monitorare le procedure di negoziazione assistita e trasmettere i relativi dati al Ministero della giustizia. Il Ministro della giustizia, a sua volta, trasmette alle Camere, con cadenza annuale, una relazione sullo stato di attuazione delle disposizioni contenente i dati trasmessi dal Consiglio dell’ordine.

3 | NEGOZIAZIONE ASSISTITA OBBLIGATORIA

 

Individuati i casi in cui la parte è obbligata a svolgere la negoziazione assistita pena l’improcedibilità della successiva domanda giudiziale, occorre esaminare il procedimento di negoziazione assistita, che parte da un invito a stipulare la convenzione di negoziazione rivolto alla controparte e finisce con il raggiungimenti di un accordo oppure con un mancato accordo.

Invito a stipulare

Il procedimento di negoziazione assistita inizia quando, prima di proporre la domanda giudiziale e procedere con un processo civile, la parte, tramite il proprio avvocato, invita la controparte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita.

Contenuto dell’invito

La legge non precisa quale forma deve avere l’invito a stipulare ma si presume che debba avere la forma scritta.

L’invito deve contenere:

– l’indicazione dell’oggetto della controversia;

– l’avvertimento che la mancata risposta all’invito entro 30 giorni dalla ricezione o il suo rifiuto può essere valutato dal giudice al fine di decidere sulle spese di giustizia, sulla responsabilità aggravata e sulla concessione della provvisoria esecutorietà;

– la firma autografa della parte certificata dall’avvocato che formula l’invito.

Effetti dell’invito

Dal momento in cui l’invito è comunicato alla controparte, si producono i seguenti effetti:

– interruzione della prescrizione, come la domanda giudiziale;

– impedimento della decadenza ma per una sola volta.

La legge non specifica le modalità di comunicazione dell’invito. Si presume che lo stesso debba essere trasmesso tramite raccomandata A/R o con qualsiasi altro mezzo che ne certifichi l’avvenuta ricezione da parte del destinatario.

Mancata adesione all’invito

La controparte può decidere di non aderire all’invito, inviando una risposta in tal senso entro 30 giorni dalla sua ricezione. L’assenza di risposta nel termine equivale all’espresso rifiuto di aderire all’invito.

La parte interessata deve quindi proporre la domanda giudiziale entro 30 giorni decorrenti dal rifiuto o dalla mancata accettazione nel termine.

La mancata adesione o il rifiuto esplicito di aderire può essere valutato dal giudice nel successivo giudizio al fine di decidere:

– sulle spese di giustizia;

– sull’applicazione della responsabilità aggravata;

– sulla concessione della provvisoria esecutorietà.

In ogni caso, il procedimento di negoziazione assistita si considera esperito quando entro 30 giorni, la controparte non ha aderito all’invito o lo ha rifiutato.

Adesione all’invito

La controparte può aderire all’invito entro 30 giorni dalla sua ricezione.

In tal caso le parti stipulano una convenzione di negoziazione con la quale si obbligano a cooperare per raggiungere un accordo amichevole della controversia.

Convenzione di negoziazione

Con la convenzione di negoziazione, le parti si obbligano a cooperare per il raggiungimento, entro un termine da esse prestabilito, di un accordo amichevole.

La convenzione di negoziazione è stipulata tra le parti in lite ed è redatta in forma scritta, a pena di nullità, con l’assistenza obbligatoria di uno o più avvocato.

La convenzione deve contenere:

– il termine che le parti concordano di concedersi per svolgere la procedura (ossia, per negoziare). Il termine non può essere inferiore ad 1 mese né superare i 3 mesi, salvo proroga concordata tra le parti di ulteriori 30 giorni;

– l’oggetto della controversia;

– la sottoscrizione autografa delle parti certificata dagli avvocati che hanno partecipato alla sua conclusione sotto la propria responsabilità professionale.

Esito della negoziazione

All’esito della negoziazione, le parti possono raggiungere un accordo, anche parziale, oppure non raggiungere nessun accordo.

In ogni caso, il procedimento di negoziazione assistita si considera esperito quando è decorso il termine concordato dalle parti per negoziare.

Di seguito esaminiamo il comportamento che le parti devono tenere nel corso della negoziazione. Analizziamo poi quali effetti produce il verbale di accordo e cosa accade in caso di mancato raggiungimento dello stesso.

Per materie soggette ad altri termini di procedibilità, il termine decorre unitamente ai

medesimi.

Comportamento delle parti

Le parti devono cooperare secondo lealtà e buona fede.

Le parti devono tenere riservate le informazioni ricevute nel corso della negoziazione. Le dichiarazioni rese e le informazioni acquisite nel corso del procedimento di negoziazione non possono essere utilizzate nel successivo giudizio che abbia, anche in parte, lo stesso oggetto.

Le parti non sono tenute a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite [4] e godono delle garanzie di libertà del difensore in materie di

perquisizioni e ispezioni [5].

 

Accordo

Raggiunto l’accordo, gli avvocati redigono un verbale che viene sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che le assistono.

Gli avvocati certificano l’autografia delle firme e la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico.

L’accordo così sottoscritto costituisce titolo esecutivo e titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.

L’accordo deve essere integralmente trascritto nel precetto [6].

Quando l’accordo ha ad oggetto un contratto o uno degli atti soggetti a trascrizione, la trascrizione può essere eseguita solo se il processo verbale di accordo è stato autenticato da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.

L’avvocato non può impugnare l’accordo che ha redatto senza commettere un illecito deontologico.

 

Mancato accordo

Se le parti non raggiungono un accordo gli avvocati devono redigere una dichiarazione di mancato accordo e devono certificarla.

La parte interessata deve quindi proporre la domanda giudiziale entro 30 giorni decorrenti dalla dichiarazione di mancato accordo.

Mancato esperimento della procedura

Il mancato esperimento della negoziazione assistita obbligatoria comporta l’improcedibilità della domanda giudiziale.

Tale improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto in giudizio, a pena di decadenza, oppure rilevata d’ufficio dal giudice non oltre la prima udienza. In tal caso, il giudice fissa la successiva udienza assegnando alle parti un termine di 15 giorni per la comunicazione

dell’invito.

Se alla prima udienza il giudice rileva che la procedura di negoziazione è iniziata ma non conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine fissato dalle parti per concludere la procedura.

Per materie soggette ad altri termini di procedibilità, il termine decorre unitamente ai

medesimi.

4 | NEGOZIAZIONE ASSISTITA FACOLTATIVA

La negoziazione assistita facoltativa rispecchia totalmente la procedura stabilita per la negoziazione assistita obbligatoria, a cui rimandiamo, salvo le particolarità che specifichiamo di seguito:

1) dato che la negoziazione assistita facoltativa non è una condizione di procedibilità della domanda giudiziale, il suo mancato esperimento non ha nessuna conseguenza sul processo civile;

2) la parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al gratuito patrocinio deve comunque pagare il compenso all’avvocato per la prestazione svolta.

note

[1] DL 132/2014 conv. in L. 162/2014.

[2] Ad esempio, le parti possono stare in giudizio personalmente:

– davanti al giudice di pace per le cause di valore inferiore a 1.100 euro o di valore superiore se autorizzate dal giudice;

– per le cause in materia di lavoro di valore non superiore a 129,11 euro.

[3] Ai sensi dell’art. 696 bis cod. proc. civ.

[4] Ai sensi dell’art. 200 cod. proc. pen.

[5] Art. 103 cod. proc. pen.

[6] Ai sensi dell’art. 480 c. 2 cod. proc. civ.

Autore immagine: 123rf com


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