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Fallimento in Italia se il trasferimento all’estero della società è fittizio

23 Febbraio 2016
Fallimento in Italia se il trasferimento all’estero della società è fittizio

Giurisdizione italiana se la società si è trasferita solo formalmente fuori dai confini mentre l’esercizio dell’attività imprenditoriale e direttiva è rimasto immutato.

Resta competente il tribunale italiano a dichiarare il fallimento della società che si è trasferita solo formalmente all’estero se non vi è stato anche un effettivo spostamento dell’esercizio dell’attività imprenditoriale e del centro dell’attività direttiva ed amministrativa. Spetta al giudice del luogo in cui si è perfezionato il procedimento di costituzione della società, stabilire quale sia in concreto la sede della stessa. È quanto chiarito dalle Sezioni Unite della Cassazione con una recente sentenza [1].

La legge fallimentare [2] stabilisce che il fallimento è dichiarato dal tribunale del luogo dove l’imprenditore ha la sede principale dell’impresa; tuttavia il trasferimento della sede della società, se intervenuto nell’anno antecedente al deposito del ricorso per la dichiarazione di fallimento, non modifica la competenza del giudice: tanto al fine di evitare una scelta di comodo del giudice e spostare a proprio piacimento il tribunale chiamato a decidere sul fallimento. Senza contare che uno spostamento verso un foro lontano, come proprio quello all’estero, potrebbe essere un deterrente per i creditori a procedere alla richiesta di fallimento.

La stessa legge prevede poi [3] che il trasferimento della sede dell’impresa all’estero non esclude la sussistenza della giurisdizione italiana, se è avvenuto dopo il deposito del ricorso di fallimento. Stesso discorso vale se la sede è trasferita all’estero prima di tale momento ma tale trasferimento sia fittizio.

La Cassazione richiama un consolidato principio giurisprudenziale [4]: è di competenza del giudice italiano la giurisdizione dell’istanza di fallimento, se presentata nei confronti di società di capitali costituita in Italia, che dopo il verificarsi della crisi d’impresa abbia trasferito all’estero la sede legale.

Per rientrare nella sfera di competenza della giurisdizione italiana, il trasferimento della sede legale deve rappresentare solo un atto formale, quindi non deve dare seguito ad un effettivo spostamento dell’esercizio dell’attività imprenditoriale e del centro dell’attività direttiva ed amministrativa, in quanto così si configurerebbe un reale cambio della sede della società che porterebbe ad escludere la giurisdizione del nostro ordinamento. Secondo le Sezioni Unite spetta al giudice del luogo in cui si è perfezionato il procedimento di costituzione della società, stabilire quale sia in concreto la sede della stessa.

Per verificare l’effettivo trasferimento della sede della società potrebbero farsi riferimento al fatto che quest’ultima abbia debiti verso l’Erario o che non risultino fatture emesse per soggetti esteri.


note

[1] Cass. S.U. sent. n. 3059/16 del 17.02.2016.

[2] Art. 9, co. 2, legge fall.

[3] Art. 9, co. 5, legge fall.

[4] Cass., sent. n. 3368/06.

Corte di Cassazione, sez. Unite Civili, sentenza 12 gennaio – 17 febbraio 2016, n. 3059
Presidente Rordorf – Relatore Didone

Ragioni di fatto e di diritto della decisione

1.- Con la sentenza impugnata la Corte di appello di Milano ha revocato la sentenza del Tribunale di Varese con la quale era stato dichiarato il fallimento della s.r.l. “Zeta Office Distribuzione” su istanza della s.p.a. Equitalia Nord e del pubblico ministero.
In sintesi, secondo la corte di merito il tribunale, a fronte dell’eccepito difetto di giurisdizione, per essere stata trasferita la sede della società in Svizzera il 10.4.2012, aveva erroneamente applicato la regola enunciata dall’art. 9, comma 2, l. fall., dell’irrilevanza del trasferimento di sede attuato nell’anno antecedente all’iniziativa per la dichiarazione di fallimento, laddove doveva essere applicato l’art. 9, comma 5, della citata disposizione, secondo cui il trasferimento della sede all’estero non esclude la giurisdizione del giudice italiano solo se avvenuto successivamente al deposito del ricorso ex art. 6 l. fall., salvo che sta avvenuto in modo fittizio. Il tribunale, poi, nessuna indagine aveva effettuato per verificare l’effettività del trasferimento, pur in presenza di “elementi meritevoli di approfondimento, come ad esempio la circostanza che ben prima di tale trasferimento la società risultava pesantemente indebitata con l’Erario ed esposta, quindi, alla possibilità di procedure esecutive, poi intraprese, e al fallimento”.
Per converso, risultava in atti che il socio unico e rappresentante legale della società risiedeva stabilmente in Chiasso e nessuna difficoltà era sorta nelle notifiche eseguite nella fase prefallimentare.
Tanto importava la revoca del fallimento e l’assorbimento delle altre ragioni di reclamo.
1.1.- Contro la sentenza di appello il curatore del fallimento della società ha proposto ricorso per cassazione affidato a quattro motivi.
La s.p.a. Equitalia Nord ha notificato controricorso contenente ricorso incidentale adesivo.
Non ha svolto difese la società intimata.
2.- Con il primo motivo di ricorso il curatore ricorrente denuncia la
violazione o falsa applicazione degli artt. 18 l. fall, e 112 cod. proc. civ. lamentando che la corte di merito si sia limitata a revocare la sentenza dichiarativa di fallimento senza accertare – come poteva in forza dell’art. 18 cit. – la fittizietà del trasferimento della sede sociale all’estero e senza tenere conto delle allegazioni della società istante circa la mancata deduzione, da parte della reclamante, che al trasferimento della sede fosse seguito lo svolgimento di attività all’estero.
Con il secondo motivo il ricorrente denuncia la violazione o falsa applicazione degli artt. 132 cod. proc. civ. e 118 disp. att. cod. proc. civ., lamentando che la revoca del fallimento sia stata pronunciata senza fornire alcuna giustificazione circa il difetto di giurisdizione ma sul mero rilievo dell’erroneità in diritto della sentenza impugnata.
Con il terzo motivo il ricorrente denuncia la violazione o falsa applicazione dell’art. 25 l. n. 218/1995 lamentando che la corte di merito abbia omesso di accertare che il trasferimento fosse stato realizzato in modo efficace sia in Italia che in Svizzera, mancando qualsiasi prova della doppia certificazione dei pubblici registri (richiama Sez. un. n. 3368/2006).
Con il quarto motivo il ricorrente denuncia la violazione dell’art. 9 l. fall., ma in realtà segnala che questa Corte, quale giudice del fatto in materia di giurisdizione, potrebbe accertare e dichiarare la giurisdizione del giudice italiano in ordine alla dichiarazione di fallimento.
3.- Tutti i motivi di ricorso – esaminabili congiuntamente – sono infondati. Secondo il principio giurisprudenziale richiamato dallo stesso ricorrente spetta al giudice italiano la giurisdizione con riguardo all’istanza di fallimento presentata nei confronti di società di capitali, già costituita in Italia, che, dopo il manifestarsi della crisi dell’impresa, abbia trasferito all’estero la sede legale, allorquando a detto trasferimento non abbia fatto seguito anche il trasferimento dell’effettivo esercizio di un’attività imprenditoriale e del centro dell’attività direttiva ed amministrativa, in quanto il trasferimento si è risolto in un atto meramente formale, restando pertanto escluso che esso sia stato posto in essere conformemente alla legge degli stati interessati. In tal caso, ai sensi dell’art. 25, comma 1, della legge n. 218 del 1995, spetta al giudice del luogo in cui si è perfezionato il procedimento di costituzione della società stabilire, in conformità al proprio ordinamento, quale sia in concreto la sede effettiva della società (Sez. Un., n. 3368/2006).
La corte territoriale, lungi dall’essersi limitata – come sostiene il ricorrente -a constatare l’errata applicazione dell’art. 9 l. fall., da parte del tribunale, ha dato atto, da un lato, dell’indizio costituito dalla circostanza che ben prima del trasferimento la società risultava pesantemente indebitata con l’Erario ed esposta ad azioni esecutive e, dall’altro, ha evidenziato l’elemento oggettivo costituito da ciò, che il socio unico e rappresentante legale della società risiedeva stabilmente in Chiasso e nessuna difficoltà era sorta nelle notifiche eseguite nella fase prefallimentare. Così valorizzando la corrispondenza del centro di interessi – riconoscibile dai terzi – con la sede legale e facendo applicazione dei criteri enunciati dalla giurisprudenza di legittimità, quanto al reale collegamento significativo di chi impersona l’organo amministrativo ovvero di chi ha maggiormente operato per la società con lo Stato straniero e alla mancanza di difficoltà di notificare l’istanza di fallimento nel luogo indicato come sede legale (arg. da Sez. un., n. 15880/2011).
La motivazione non è manifestamente illogica (né, peraltro, rileva quanto al vizio processuale denunciato) e la denunciata violazione dell’art. 112 cod. proc. civ. non è configurabile in relazione alle deduzioni difensive, bensì solo in relazione a domande ed eccezioni.
Il ricorso, pertanto, deve essere rigettato.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.


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