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Richiesta di affido esclusivo: quali presupposti e alternative?

5 Gennaio 2015 | Autore:


> Diritto e Fisco Pubblicato il 5 Gennaio 2015



Ho avuto un figlio da una relazione di fatto ormai terminata; il bambino vive in un’altra città con la madre, la quale ostacola di continuo il rapporto tra me e il piccolo e non lo cura adeguatamente; circostanze queste che sono in grado di provare con mail, foto e registrazioni; vorrei chiedere l’affido esclusivo di mio figlio e portarlo a vivere con me. Posso farlo?

La Legge che ha introdotto in Italia l’istituto dell’affidamento condiviso [1] così come quella ha sancito la parificazione dei figli nati fuori e dentro il matrimonio [2] esprimono in modo inequivocabile il diritto di tutti i figli a mantenere un rapporto stabile con entrambi i genitori e di ricevere da questi le necessarie cure di mantenimento, istruzione ed educazione (c.d. principio di bigenitorialità).

Per potersi derogare a tale forma di affido, è necessario, quindi, che sussista una condizione di manifesta carenza o inidoneità educativa di uno dei genitori o comunque tale da rendere quell’affidamento in concreto dannoso per il minore [3].

In particolare, la legge prevede che l’affido esclusivo possa essere disposto [4]:

– su iniziativa del giudice stesso, qualora egli ritenga che l’affidamento condiviso sia contrario all’interesse del minore: in tal caso dovrà pronunciarsi con un provvedimento motivato;

– quando sia uno dei genitori a richiederlo (cosa che può avvenire in qualsiasi momento) ritenendolo un provvedimento a tutela del bambino.

Tuttavia, non esiste una elencazione tassativa di circostanze idonee a giustificare la richiesta di affido esclusivo; pertanto, la loro individuazione è rimessa alla libera e discrezionale decisione del magistrato.

Questi, nel caso concreto, non solo dovrà individuare in positivo la sussistenza di una idoneità educativa del genitore affidatario attraverso una valutazione globale “della personalità, dell’attitudine, della disponibilità materiale e psicologica, dell’ambiente in cui ciascuno dei due genitori è inserito, in rapporto alle esigenze concrete, morali e affettive dei figli”, ma anche in negativo la inidoneità del genitore che si voglia escludere dall’analogo esercizio della responsabilità genitoriale [5].

Ciò premesso, è possibile desumere dalla giurisprudenza una serie di circostanze che, in linea di massima, sono ritenute idonee a giustificare un provvedimento di affidamento esclusivo:

– in caso di violenza sui figli e/o di violenza sull’altro genitore in presenza dei minori, quando per questi ultimi ne sia conseguito un trauma;

– in presenza di forti carenze sul piano affettivo da parte di un genitore ;

se il genitore a cui si chiede che sia negato l’affidamento non si sia costituito nel procedimento giudiziario instauratosi, rivendicando il diritto all’esercizio del proprio ruolo di genitore.

Non sono, invece, considerati validi motivi per l’affidamento ad un solo genitore:

– la semplice e fisiologica conflittualità esistente fra i genitori se questi singolarmente non assumono comportamenti contrari all’interesse del minore;

– la lontananza fisica dei due genitori;

– la tenera età del bambino.

Ebbene, dai fatti narrati, si evince la sussistenza di atteggiamenti ostativi del Suo pieno diritto di genitore (che non vive stabilmente con il minore) a frequentare ed educare il figlio.

Si tratta di quel fenomeno da molti definito come “mobbing familiare” e che, al di là delle definizioni e del suo riconoscimento scientifico, si caratterizza per un insieme di comportamenti quali: l’isolamento dai processi decisionali e l’attività denigratoria da parte di un genitore ai danni dell’altro.

Atteggiamenti che, se adeguatamente provati, possono essere combattuti nelle sedi giudiziarie attraverso diversi strumenti (che a breve elencherò), purché sussista una regolamentazione dell’affido e del mantenimento del minore.

Da quanto mi sembra di comprendere, invece, dopo la separazione con la Sua ex, nessuno di voi genitori si è mai rivolto al giudice affinché tale regolamentazione avvenisse.

Il consiglio, pertanto, è di chiedere, in primo luogo, che il tribunale disciplini le condizioni dell’affidamento di Suo figlio.

Allo scopo ritengo senz’altro opportuno tentare, come prima strada, un approccio negoziale con la Sua ex.

I bambini, infatti, assorbono moltissimo le tensioni e i contrasti esistenti tra i genitori, con effetti non sempre subito evidenti ma che, a seconda della loro età, dell’indole e del grado di conflittualità familiare, possono manifestarsi successivamente con sintomi importanti (ad esempio disturbi dell’apprendimento o alimentari).

Non è detto, peraltro, che nel Suo caso l’unica soluzione possibile sia quella di chiedere dell’affidamento esclusivo del bambino. Ad esempio, potrebbe ipotizzarsi la soluzione dell’ affidamento alternato (che le permetterebbe di trascorrere più tempo e in modo più continuativo con Suo figlio); questa forma di affido, infatti, prevede che la prole trascorra alternativamente dei periodi prestabiliti o con l’uno o con l’altro genitore: il minore, cioè, anziché essere collocato prevalentemente presso la abitazione di un genitore (quello collocatario), avrà invece due residenze. Al pari, esiste, un’altra forma di affido condiviso che lascia la casa al figlio mentre i genitori si alternano: soluzione che, tuttavia, presuppone una forte collaborazione da parte degli ex e, per tale ragione, è difficilmente praticabile nei casi di forte conflittualità. Altra possibilità è quella della collocazione prevalente del bambino presso il genitore che ne vorrebbe l’affido esclusivo, se pur in regime di affido condiviso.

In presenza, comunque, di una oggettiva difficoltà di dialogo tra le parti, gli accordi in tema di affidamento possono essere raggiunti (prima ancora di conferire mandato ad uno o più avvocati) rivolgendosi ad un mediatore familiare, che potrà aiutare i genitori a trovare – o ritrovare – un dialogo più sereno e, di seguito, facilitare la ricerca di modalità concrete e praticabili (per entrambi) nella organizzazione delle relazioni familiari.

In alternativa, i genitori possono raggiungere un accordo condiviso in merito all’affido dei figli anche rivolgendosi ad avvocati formati alla pratica del diritto collaborativo.

(Per un approfondimento di questi metodi la rinvio alla letture di questi articoli: Diritto Collaborativo: una terza via per separazione e divorzio. Gli accordi in mano alla coppia e Mediazione familiare e diritto collaborativo: quali differenze?).

Detto questo, le evidenzio di seguito cosa prevede la legge nel caso in cui, una volta ottenuta dal giudice la regolamentazione dell’affidamento, questa non dovesse essere rispettata dalla Sua ex compagna.

Fermo restando che, in caso di oggettivi mutamenti nella vita del figlio (riguardanti, ad esempio, la salute o le sue scelte di vita quotidiana), è sempre possibile chiedere una modifica delle condizioni e delle modalità sia degli incontri che della contribuzione al mantenimento come stabiliti dal Tribunale [6], va detto che se, nonostante i nuovi accordi, dovessero permanere da parte della Sua ex gli atteggiamenti ostativi alla frequentazione di Suo figlio, Lei potrà:

– agire in sede penale, con una querela per il mancato rispetto degli ordini del giudice [7], reato in cui rientra anche il caso del genitore che non osservi il regime di frequentazione stabilito dal magistrato di competenza;

– promuovere un’azione civile di ammonimento del genitore [8] che sanzioni la condotta di quest’ultimo, prevedendo – nei casi di gravi inadempienze o di atti che danneggino il bambino o ostacolino il corretto svolgimento delle modalità dell’affidamento – la possibilità da parte del giudice di:

– modificare i provvedimenti già in vigore trai genitori;

– ammonire il genitore inadempiente;

– disporre il risarcimento dei danni nei confronti del minore e dell’altro genitore;

– condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria.

Ciò non toglie, tuttavia, che non sempre queste tutele si rivelano, di fatto, rispondenti ai bisogni delle parti coinvolte, non solo per i tempi necessari a porle in essere (che non sono quelli brevi di cui hanno bisogno il genitore e soprattutto i bambini per conservare o ristabilire rapporti stabili e continuativi), ma anche per le loro modalità di attuazione. Si pensi, solo per fare un esempio, alla fase relativa all’esecuzione forzata quando non sia rispettato il provvedimento del giudice; è evidente quanto essa si riveli totalmente inadeguata sul piano pratico in quanto i bambini non sono un pacco che può essere preso con la forza e portato via in qualsiasi momento.

In conclusione, le situazioni da Lei illustrate possono giustificare la richiesta di affido esclusivo di Suo figlio.

Il giudice, in tal caso, dovrà valutare la documentazione da Lei prodotta (“mail, foto e registrazioni”) a riprova della sussistenza dell’interesse del bambino a tale tipo di affido, così come disporre indagini sulla situazione familiare in cui vive il minore attraverso i servizi sociali o, ancora, l’esame del piccolo ad opera di esperti dell’infanzia.

Esistono, tuttavia, forme di affidamento condiviso alternative a quello esclusivo, tali da non privare il bambino (ancora troppo piccolo) della presenza della figura materna (come ad esempio l’affido alternato) o comunque la possibilità (senz’altro da preferire) di ottenere una regolamentazione dell’affidamento di Suo figlio basato su una scelta condivisa di voi genitori.

Solo in subordine, qualora la Sua ex non si mostri intenzionata ad alcuna proposta di accordo, Le suggerisco di intraprendere in via autonoma la domanda giudiziale di regolamentazione dell’affido, segnalando al giudice le preoccupazioni e così motivando le ragioni della Sua richiesta di affido esclusivo.

note

[1] L. n. 54/06.

[2] L. 219/12.

[3] Cass. sent. n. 16593/08.

[4] Ai sensi dell’art. 337 quater cod. civ.

[5] Cass. Sent. n. 9746/90.

[6] Ai sensi dell’art. 337 quinquies cod. civ.

[7] Art. 388 cod. pen.

[8] Art. 709 ter cod. proc. civ.

Autore immagine: 123rf com


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