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Fideiussioni omnibus: è sufficiente la prima richiesta?

7 Gennaio 2023 | Autore:
Fideiussioni omnibus: è sufficiente la prima richiesta?

Nelle fideiussioni omnibus è sufficiente la cosiddetta prima richiesta ai fini dell’ottemperanza del termine semestrale per non fare spirare la garanzia disposta in favore della banca?

La fideiussione omnibus è una garanzia personale che, se stipulata, impone al fideiussore il pagamento di tutti i debiti, presenti e futuri, che il debitore principale ha assunto o assumerà nei confronti del creditore (nella prassi, spesso, un istituto di credito) in dipendenza di qualsiasi operazione.

Dapprima la Banca d’Italia, con provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005, e successivamente le Sezioni Unite della Cassazione avevano censurato le intese anticoncorrenziali delle banche, dichiarando parzialmente nullo lo schema predisposto dall’ABI [1].

Nello specifico, una tra queste clausole ritenute nulle, ma riportate usualmente in quasi tutti gli schemi di fideiussione omnibus predisposti dalle banche, era l’art. 6, che prevedeva la clausola di rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c. [2]. Tale clausola comportava la rinuncia a far valere la decadenza del termine di 6 mesi posto a carico della banca per azionare la fideiussione: in parole povere, la banca, al fine di agire ed aggredire il garante, doveva muoversi nel termine di 6 mesi.

Ecco il punto: facendo cosa? Alcune banche hanno ritenuto sufficiente come atto interruttivo della decadenza la semplice richiesta scritta del credito fatta al garante, la cosiddetta diffida con messa in mora.

La giurisprudenza, viceversa, ha ritenuto che l’istanza dovesse essere formulata in sede giudiziale, ritenendo addirittura necessaria una vera e propria azione esecutiva nei confronti del fideiussore [3].

A parere dello scrivente, sia in ossequio alla formulazione letterale dell’art. 1957 cc (che appunto parla di istanza proposta e portata avanti con diligenza dal creditore, termine che si riferisce ad un’iniziativa di carattere giudiziale e proseguita in tale sede), sia di protezione nei confronti dell’obbligato garante, che risponde in seconda battuta dell’obbligazione contratta dal debitore principale, c’è la necessità che la volontà del creditore di proseguire il recupero nei confronti del garante appaia certa ed inequivocabile.

Cosa che certamente non si evince con la semplice diffida (chiamata in gergo bancario prima richiesta), che è atto stragiudiziale che si esaurisce nell’invio e che spesso provoca anche incertezza nella ricezione da parte dell’obbligato, se non effettuato nelle forme debite (raccomandata con ricevuta di ritorno).

Ma anche il fatto che la norma parli – oltre che di proposizione dell’istanza, anche di prosecuzione con diligenza, lascia chiaramente intendere che la finalità sia quella di un’effettiva azione recuperatoria (quindi, un’azione esecutiva) e non di una mera minaccia di riscossione coattiva del credito.

A riprova di quanto detto, vi sono state sentenze che hanno statuito che non costituisce valida istanza ai sensi art. 1957 c.c., non solo la notifica di un atto stragiudiziale, ma anche il precetto notificato dal creditore poi non seguito dall’esecuzione [4].

La conseguenza di tale discorso sarà che – ove la banca si sia mossa per interrompere il termine dei 6 mesi previsto dalla legge per tenere in vita la fideiussione e recuperare il credito nei confronti del garante con una mera diffida stragiudiziale – la fideiussione sarà caducata e la banca perderà il proprio diritto ad agire ed escutere il garante.

Articolo tratto dalla consulenza resa dall’avv. Antonio Pagano


note

[1] sentenza n. 41994 del 30 dicembre 2021: i contratti di fideiussione a  valle  di  intese  dichiarate  parzialmente nulle dall’Autorità Garante, in relazione  alle sole clausole  contrastanti  con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della legge n.  287 del 1990 e 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge succitata e dell’art. 1419 cod. civ., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l’intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti

[2] art. 1957 cc: il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell’obbligazione principale, purché il creditore abbia proposto le sue istanze contro il debitore entro sei mesi e le abbia continuate con diligenza

[3] Cassazione sentenze nn. 6823/2001, 203/1997, 6604/1994

[4] Cassazione n. 1724/2016


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