Legami familiari e la loro tutela giuridica

Affido condiviso, affidamento esclusivo, diritto dei nonni a vedere i nipoti, mediazione familiare sono gli strumenti con cui vengono tutelati i legami familiari.

I legami familiari sono da sempre oggetto di tutela da parte del diritto in modo particolare nei casi di interruzione del rapporto di coppia a seguìto di separazione e di divorzio. In tali ipotesi infatti spesso si vengono a creare delle conflittualità tra i genitori che creano effetti sui figli differenti a seconda del loro livello: quando la conflittualità è molto intensa e pervasiva il rischio che si corre è che i minori ne rimangano coinvolti e ne subiscano le conseguenze maggiori. Il motivo del contendere, peraltro, non è tanto la forma di affidamento, le frequentazioni o l’assegnazione della casa familiare, quanto la dinamica stessa tra i genitori, per cui ogni decisione sui minori diventa un pretesto. Poiché però è importante che i figli mantengano un rapporto equilibrato e continuativo sia con il padre sia con la madre nonostante la conflittualità tra loro esistente, il nostro legislatore ha previsto degli istituti per la tutela giuridica dei legami familiari nelle separazioni e nei divorzi. Ed è proprio di ciòche ci occuperemo in quest’articolo.

Va anche detto che i giudici che si trovano ad affrontare separazioni e divorzi particolarmente complessi spesso chiedono l’ausilio a consulenti tecnici al fine di potere assumere le decisioni più opportune per realizzare una migliore tutela giuridica dei legami familiari. Sotto questo profilo uno strumento frequentemente utilizzato è quello della mediazione familiare.

Separazione: come si attua la tutela dei legami familiari?

Affido condiviso

Il primo istituto attraverso cui si realizza la tutela giuridica dei legami familiari nei casi di separazione e divorzio è quello dell’affido condiviso dei figli, in virtù del quale la responsabilità genitoriale è esercitata da entrambi i genitori che assumono di comune accordo, le decisioni di maggiore interesse per la prole relative all’istruzione, educazione, scelte religiose, salute, tenendo conto delle capacità e delle inclinazioni dei figli.

Nel caso in cui vi sia un disaccordo sulle questioni di maggiore interesse, i genitori dovranno rivolgersi al giudice. Invece, per le questioni di ordinaria amministrazione il giudice può disporre che i genitori possano prendere le decisioni separatamente [1].

La legge n. 54 del 2016 ha previsto l’affido condiviso con lo scopo di dettare nuove regole per l’esercizio della responsabilità genitoriale, introducendo nel nostro ordinamento il cosiddetto “principio della bigenitorialità“. Alla luce di detta normativa l’affido condiviso rappresenta la regola mentre l’affidamento esclusivo, cioè ad uno solo dei genitori, costituisce l’eccezione.

L’articolo 337-ter del Codice civile impone al giudice di valutare prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati ad entrambi i genitori, in modo da realizzare al meglio il diritto della prole a mantenere un rapporto stabile e continuativo con ciascuno dei genitori.

Nel provvedimento che dispone l’affido condiviso il giudice individua il genitore presso il quale i minori devono fissare la loro residenza abituale: questo è il cosiddettocollocamento.

Nella maggior parte dei casi i figli vengono collocati presso la madre a cui, in genere, viene assegnata la casa familiare, in quanto ritenuta più adatta ad accudire la prole quotidianamente.

Il giudice determina anche i tempi e le modalità della presenza dei minori presso ciascun genitore nonché fissa la misura e il modo con cui il padre e la madre devono contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione dei figli.

In particolare per quanto attiene al mantenimento ciascuno dei genitori deve provvedervi in misura proporzionale al proprio reddito; il giudice stabilisce, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico che il genitore non collocatario deve corrispondere all’altro mensilmente, calcolato in base alle attuali esigenze dei figli, al tenore di vita goduto dai figli in costanza di convivenza con entrambi i genitori, ai tempi di permanenza presso ciascun genitore, alle risorse economiche di entrambi i genitori e alla valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore.

Affidamento esclusivo

La tutela giuridica dei legami familiari nelle separazioni e nei divorzi si attua altresì con l’istituto dell’affidamento esclusivo dei figli, cioè ad uno solo dei genitori, che il giudice può disporre qualora ritenga con provvedimento motivato che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse dei minori.

L’affidamento esclusivo viene adottato solo quando il padre o la madre non è in grado di ricoprire il proprio ruolo genitoriale in maniera adeguata. In genere viene disposto quando dall’affido condiviso può derivare un grave pregiudizio per i figli, uno dei genitori è inidoneo o incapace di prendersi cura dei minori oppure i minori si rifiutano di rapportarsi con uno dei genitori. Spetta quindi al genitore affidatario esercitare la responsabilità genitoriale. Tuttavia, anche in tali ipotesi il ruolo dell’altro genitore non viene meno e il legame giuridico tra questi i figli viene comunque tutelato.

Tranne infatti che il giudice non disponga diversamente, le decisioni di maggiore rilevanzadevono essere prese da entrambi i genitori come ad esempio quelle relative alla scuola, alle cure mediche, all’attività sportiva. Per ciò che attiene alle decisioni di ordinaria amministrazione, invece, il genitore affidatario può scegliere autonomamente nel rispetto dell’interesse dei minori.

il genitore non affidatario conserva il diritto ed anche il dovere di vigilare sull’istruzione dei figli e sulla loro educazione, potendosi rivolgere al giudice qualora ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse [2]. Altresì, può vedere i figli nei tempi e modi stabiliti dal provvedimento giudiziale sempre che non venga pregiudicato il loro benessere psicofisico ed è tenuto a corrispondere l’assegno di mantenimento.

Diritto dei nonni a mantenere rapporti significativi con i nipoti

Nelle separazioni e nei divorzi la tutela giuridica dei legami familiari si realizza anche attraverso la previsione del diritto dei nonni a mantenere rapporti significativi con i nipoti [3], che può essere preservato attraverso azioni legali qualora dovesse essere minato dal comportamento ingiustificato dei genitori. Tale diritto però non è assoluto ed incondizionato in quanto può essere esercitato esclusivamente qualora venga accertato che il coinvolgimento dei nonni nella crescita dei minori si sostanzi in un fruttuoso progetto educativo e formativo, idoneo ad assicurare un sano ed equilibrato sviluppo della personalità dei discendenti. Ne consegue che tale diritto può essere escluso e assoggettato a limitazioni se non risulta funzionale ad una crescita serena ed equilibrata per i minori o quando la frequentazione con i nonni comporta per gli stessi un turbamento e un disequilibrio affettivo.

Mediazione familiare: come si tutelano i legami familiari?

La tutela giuridica dei legami familiari passa anche attraverso l’accordo che i genitori riescono a trovare in sede di separazione e di divorzio. In sostanza tale tutela è tanto maggiore quanto maggiore è l’accordo tra le parti. In quest’ottica quindi il ricorso alla mediazione familiare, intesa come strumento complementare ed integrativo della risoluzione delle controversie tra i coniugi, può essere di fondamentale importanza.

La mediazione familiare è un percorso messo a disposizione della coppia in crisi per discutere e programmare i diversi aspetti concreti della separazione/divorzio. Nel contesto della mediazione familiare il mediatore, professionista terzo neutrale e con una specifica formazione, si adopera affinché i genitori riescano ad elaborare in prima persona un programma di separazione/divorzio soddisfacente per sé e per i figli, in sostanza riescano ad accordarsi sulle tematiche su cui si genera più ostilità quali: l’affidamento e l’educazione dei figli, la divisione dei beni, la gestione del tempo libero, i giorni di visita del genitore non collocatario, l’assegnazione della casa familiare, la gestione delle spese extra, ecc.

Alla mediazione familiare, introdotta nel nostro ordinamento giuridico dalla legge n. 54/2006, la riforma Cartabia, entrata in vigore il 28 febbraio 2023, ha conferito un maggior rilievo. In particolare è stato previsto che nei giudizi di separazione e di divorzio il giudice può, in ogni momento, informare le parti della possibilità di avvalersi della mediazione familiare e invitarle a rivolgersi a un mediatore, da loro scelto tra le persone iscritte nell’elenco tenuto presso ogni tribunale, per ricevere informazioni circa le finalità, i contenuti e le modalità del percorso e per valutare se intraprenderlo.

Qualora ne ravvisi l’opportunità, il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, può rinviare l’adozione di quei provvedimenti temporanei ed urgenti che ritiene opportuni nell’interesse delle parti e dei figli [4], per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell’interesse morale e materiale dei figli [5].