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L’adozione

14 Ottobre 2011 | Autore:


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INDICE

  1. Introduzione (avv. Brunella Converso)
  2. Rappresentanza, Curatela, Difesa Tecnica  – F.A.Q. (avv. Davide Garritano)
  3. Le Azioni di Stato – F.A.Q. (dott.ssa Marica Carmela Calomino)
  4. Le Convenzioni Internazionali – F.A.Q. (dott.ssa Laura Flaccavento)
  5. La Proposta di Legge c.d. Palomba (avv. Angelo Greco)
  6. Sintesi: stato attuale della legislazione interna (avv. Emanuela Garifo)
  7. Remunerazione e nomina dell’avvocato del minore (avv. Maria Daniela Gagliardo)
  8. Il Procedimento di Adozione – F.A.Q.  (dott.ssa Raffaella Mari)
  9. Ruolo, funzione e deontologia dell’avvocato nel processo penale minorile (avv. Luca Muglia – Responsabile Nazionale Settore Penale – Unione Camere Minorili)

Introduzione

E’, a tutt’oggi, aperto il dibattito, anche in sede legislativa, sulla definizione della figura dell’Avvocato del minore.

All’elaborazione di tale figura professionale ha condotto il percorso di evoluzione del sistema di protezione del minore e, soprattutto, la promozione della sua partecipazione alla definizione ed alla conduzione degli interventi giudiziari atti alla sua tutela.

Sono stati i provvedimenti normativi di matrice internazionale ed europea a riflettere, in maniera concreta, su un sistema giuridico più idoneo a rispondere alle esigenze dell’infanzia ed,  in particolare, la Convenzione di New York del 20 novembre 1989 (legge 27.5.1991 n. 176) e la Convenzione europea sull’esercizio dei diritti del minore del 25 gennaio 1996, ratificata con la legge 20 marzo 2003 n. 77.

La necessità di garantire la centralità del bambino si è tradotta nella esigenza di riformare il processo civile minorile, in termini di ascolto del minore e di rafforzamento della terzietà della funzione giurisdizionale minorile, con il “passaggio da una giustizia intesa come amministrazione del minore ad una giustizia che si configuri come giurisdizione sui diritti del minore”.

L’innovazione processuale auspicata rafforza l’idea di un protagonismo processuale del minore, da realizzarsi attraverso forme di rappresentanza da inserire nella più ampia riforma del giusto processo.

Con la Convenzione di New York, la tutela del minore, quando si trova in situazioni di disagio, diventa – parafrasando FROMM – tutela non solo nei suoi diritti ad “avere”, ma anche nei suoi diritti ad “essere”.

Il concetto base è quello del “bambino-persona”, del “bambino interlocutore”, cui va garantito il diritto all’identità e all’espressione delle sue opinioni, anche nell’ambito dei procedimenti amministrativi e giudiziari preordinati a tutelarlo: il minore ha il diritto di partecipare attivamente alla propria formazione ed alla determinazione delle decisioni che lo riguardano piuttosto che adeguarsi passivamente alle decisioni altrui, ritenendo che tale partecipazione sia fondamentale per il completo sviluppo della sua personalità.

La partecipazione del minore deve intendersi non solo come accoglimento delle sue istanze, ma anche come diritto di ricevere una informazione esaustiva e quello di farsi rappresentare autonomamente in giudizio da persona in grado di interagire con lui e di capire – e quindi rappresentare – le sue autentiche istanze.

E’ la Convenzione di Strasburgo ad occuparsi della rappresentanza del minore nei procedimenti che lo riguardano e della necessità di garantire i “diritti processuali dei fanciulli” e agevolarne l’esercizio, assumendo che essi siano direttamente o tramite altre persone od organizzazioni informati ed autorizzati a partecipare ai procedimenti giudiziari che li riguardano.

Le disposizioni normative europee sanciscono il diritto del minore di chiedere la nomina di un rappresentante nei procedimenti giurisdizionali che lo riguardano, quando la legge privi i genitori della facoltà di rappresentarlo, a causa di un conflitto di interessi.

La possibilità di nomina viene intesa al di là della ipotesi ora accennata: l’art. 5 prevede in ogni caso la possibilità di un riconoscimento al minore di “diritti processuali supplementari” che lo riguardano, e in particolare, il diritto di chiedere la nomina di un terzo rappresentante o di un avvocato.

Quanto al diritto all’ascolto, che merita uno spazio di approfondimento esclusivo, si rileva che l’importanza attribuita allo stesso nel nostro ordinamento ha determinato la Corte Costituzionale a riconoscere, con la nota sentenza 1/2002, portata precettiva alle norme internazionali ed europee che ne hanno promosso l’introduzione.

La figura dell’avvocato del minore, invece, è in linea con l’esigenza da tanti avvertita di non svuotare di contenuto l’attribuzione di diritti al bambino che trova garanzia nel riconoscimento della capacità, nelle procedure in cui il suo interesse è necessariamente in conflitto con quello dei suoi genitori, di stare autonomamente in giudizio con un proprio rappresentante.

Tutto si incardina nelle trame di una rimodulazione del processo civile minorile che dovrà assolutamente accentuare le garanzie tanto dei genitori, quanto dei minori; nonché rafforzare la terzietà della funzione giurisdizionale minorile, aumentando le garanzie processuali delle parti: garanzia di informazione, garanzia di difesa; infine, attuare, anche nella giustizia minorile, i principi del giusto processo, secondo quando recita l’art. 111 della Costituzione, così come novellato dalla legge costituzionale 23.11.1999 n. 2, che stabilisce che “ogni processo deve svolgersi in contraddittorio delle parti, in condizioni di parità, davanti ad un giudice terzo e imparziale”.

I diritti processuali il cui esercizio da parte dei minori è particolarmente raccomandato a livello europeo riguardano, quindi, l’assistenza e la rappresentanza del minore da parte di un difensore nel processo. Tali diritti si confermano come i due principali di natura processuale presi in considerazione dalla Convenzione, nella prospettiva del riconoscimento al minore, nelle procedure che lo riguardano, della qualità di parte processuale.

Appare complessa, però, la definizione della figura dell’avvocato del minore, a partire dalla necessità di diversificare o meno la stessa da altre forme di rappresentanza, le cui funzioni si intrecciano, come quella del curatore speciale, nominato nelle situazioni di confitto di interessi con i genitori, ovvero in caso di mancanza, inerzia o disinteresse da parte dei genitori stessi.

Si discute, in particolare, se la rappresentanza del minore all’interno dei processi che lo riguardano, conseguente alla incapacità processuale dello stesso, debba avvenire per mezzo di un curatore speciale, come previsto da numerose norme codicistiche,  oppure unificando le figure di rappresentanza ed assistenza per mezzo dell’avvocato del minore, come previsto dalla nuova legge sull’adozione L. 149/2001,  ovvero di entrambi.

Da alcuni viene ribadito (Gianfranco Dosi, “L’avvocato del minore nei procedimenti civili e penali”) come la nomina di un avvocato del minore non può che assorbire in sé le funzioni di rappresentanza sostanziale attribuite dalla legge al curatore speciale, con la conseguenza che quando la nomina di un curatore speciale si indirizza verso soggetti diversi dall’avvocato, il curatore nominato, se richiesto dalla legge, dovrà nominare a sua volta un avvocato, mentre quando il giudice dovesse nominare direttamente un avvocato alle funzioni di curatore speciale, è evidente che non servirà la nomina di un curatore speciale per la rappresentanza sostanziale del minore.

L’istituzionalizzazione della figura del curatore avvocato, suscita però anche perplessità, poiché da alcuni si preferisce la figura del curatore “puro”, individuato in  persona con rapporti affettivamente significativi con il minore o istituzionalmente preposta alla sua  tutela, quale un  assistente sociale.

Problematica è anche l’individuazione delle caratteristiche minime ordinamentali, professionali e di formazione che l’avvocato del minore deve possedere.

In questo caso sarebbe opportuno attingere dalle norme disciplinanti il difensore d’ufficio del minore imputato nel processo penale, per il quale – a differenza di quanto è previsto per la nomina di curatore speciale (le norme civili non approfondiscono né i requisiti né i criteri  di nomina) – le norme processuali vigenti contengono una normativa specifica di attuazione (art. 29 delle norme di attuazione del codice di procedura penale nel testo modificato dalla legge 6.3.2001 n. 60). Ivi si prevede la scelta in elenchi di avvocati, predisposti dal consiglio dell’ordine forense, che abbiano specifica preparazione nel diritto minorile.

E’, quindi, auspicabile una formazione dell’avvocato del minore, da garantirsi non soltanto con il suo dovere di competenza e di aggiornamento professionale, ma da specifiche iniziative di formazione legittimanti l’inserimento in appositi elenchi.

Diventa urgente studiare al più presto norme deontologiche di comportamento per l’avvocato del minore, in una materia nella quale si accentuano così tanto i profili di discrezionalità dell’avvocato e quindi di responsabilità per la particolare soggezione psicologica dell’assistito e l’interposizione di soggetti portatori di interessi diversi.

Come è noto, per il difensore d’ufficio penale minorile la legge 448/88 prevede che la tradizionale formazione giuridica venga estesa anche alle “problematiche dell’età evolutiva”, attuando così il principio della multidisciplinarietà della formazione dell’avvocato, principio che deve necessariamente venir attuato anche per il difensore in sede civile, ma non sembra essere richiamato dalle normative citate.

E’ infatti evidente come sia di particolare importanza la capacità dell’avvocato di sviluppare una capacità comunicativa e competenza relazionale che gli permetta non solo di relazionarsi con il proprio assistito, ma anche di “dialogare con la famiglia, interagire con i servizi… sviluppando con tutti questi soggetti un rapporto di collaborazione sinergica, anziché di contrapposizione” (Maestiz, Colamussi, 2003).

E’ necessario dunque che la formazione dell’avvocato minorile si prefigga questi obiettivi:

a)               una maggiore comprensione dei fenomeni personali ed interpersonali, soprattutto con riferimento alle problematiche minorili

b)             l’approfondimento del ruolo del giurista relativamente ai suoi mezzi, ai suoi scopi ed ai suoi limiti

c)              l’esame dei rapporti con altre professioni

d)             la promozione di capacità introspettive nei rapporti interpersonali tali da valutare le risposte appropriate sia in senso interpersonale sia in senso giuridico

e)              l’aumento della consapevolezza del significato etico della propria professione

Come è stato infatti sottolineato, l’avvocato del minore  deve avere un nuovo  concetto di vittoria: “vince chi sa fare il gioco di squadra, chi sa accoppiare la competenza legale a quella sociale” ed il difensore ha bisogno di una particolare formazione, perché gli sono assegnati “compiti estremamente complessi che non possono essere lasciati all’intuito dell’improvvisazione o del momento” (De Cataldo Neuburger, 1989).

Aspetto importante è, infine, quello della retribuzione, da regolarsi mediante il rinvio alle norme sul patrocinio a spese dello Stato.

Nell’attendere la costruzione della figura dell’avvocato del minore all’attenzione del legislatore, si conclude evidenziando la necessità che tutto il tema della difesa processuale nelle cause di diritto di famiglia – non soltanto del minore, ma di tutte le parti – sia affidato ad un’avvocatura specializzata.

Il concetto di specializzazione rimanda alla continuità dell’esercizio delle funzioni nell’ambito del diritto di famiglia, all’anzianità, alla competenza, all’aggiornamento professionale.

L’avvocato, nel diritto di famiglia, deve volgere lo sguardo ad un processo che è un processo dei diritti della persona e coinvolge una rete di legami familiari da gestire con cura. Ciò significa una corretta interazione dell’avvocato all’interno di un sistema complesso quale è quello delle relazioni della famiglia e all’interno del sistema istituzionale che si occupa di tale relazioni.

Il diritto di famiglia, è stato sottolineato, è materia in cui gli interventi sono preordinati alla composizione degli interessi, anziché alla difesa di interessi rispetto ad altri, essendo tutti riferibili a valori fondamentali della persona umana. Tale ruolo diventa ancora più delicato quando la tutela riguardi i diritti del minore, al quale assicurare la realizzazione dei bisogni fondamentali. Proprio per questo, il ruolo dell’avvocato del minore diventa ancora più importante, in quanto finalizzato ad una funzione di garanzia e di controllo nella tutela dei diritti del bambino, ruolo che deve corrispondere a paradigmi emotivi, di sensibilità e di competenza diversi da quelli riscontrabili in altri settori del diritto.

(avv. Brunella Converso)

RAPPRESENTANZA, CURATELA, DIFESA TECNICA

parte i

L’incapacità di agire del minore, vale a dire l’inattitudine dello stesso a compiere manifestazioni di volontà che siano idonee a modificare la propria situazione giuridica, comporta, quale necessaria conseguenza, la sostituzione dell’interessato con un altro soggetto che in sua vece compia gli atti ad esso preclusi.

L’ordinamento giuridico individua differenti ipotesi di sostituzione del minore, tutte aventi, quale comune denominatore, la tutela di un soggetto – il minore appunto – che si trova in condizioni di debolezza.

Il primo caso di sostituzione del minore è dato dalla rappresentanza legale riconosciuta ai genitori i quali, ai sensi dell’art. 320 c.c., “rappresentano i figli nati e nascituri in tutti gli atti civili e ne amministrano i beni”.  Quello della rappresentanza è un munus discendente direttamente dall’attribuzione della potestà genitoriale, conferito per legge ai genitori congiuntamente ovvero singolarmente nei casi in cui l’esercizio della potestà sia riservato in via esclusiva ad uno di essi.

Gli atti di ordinaria amministrazione possono essere compiuti separatamente da ciascun genitore; quelli eccedenti l’ordinaria amministrazione richiedono invece l’azione congiunta di entrambi, nonché l’autorizzazione del giudice tutelare.

Detta autorizzazione dev’essere concessa in via preventiva. In mancanza, gli atti di straordinaria amministrazione sono annullabili e non possono essere sanati neanche mediante una successiva autorizzazione, poiché questa rappresenta un vero e proprio elemento costitutivo dell’atto giuridico, piuttosto che mera condizione di efficacia dello stesso.

Nel caso in cui sorga un conflitto di interessi tra più figli soggetti alla stessa potestà ovvero tra il minore e il genitore esercente la potestà, ovvero ancora in tutti i casi nei quali il genitore non voglia o non possa compiere uno o più atti nell’interesse del figlio, il giudice tutelare nomina un curatore, affinché sia esso a compiere l’atto.

In tali casi, il soggetto designato si definisce “curatore ad acta”, in quanto demandato a compiere nell’interesse del minore, un singolo, determinato atto giuridico.

Nelle diverse ipotesi in cui nell’interesse del minore debba essere promossa una causa, ovvero se il minore è convenuto in giudizio relativamente ad atti eccedenti l’ordinaria amministrazione, ovvero ancora di fronte al disinteresse dei genitori in questioni implicanti la promozione o la gestione di una causa, viene nominato il c.d. “curatore ad processum”.

Altre ipotesi di curatela speciale sono quelle previste dall’art. 78 e disciplinate dai successiv artt. 79 e 80 c.p.c. L’art. 78 c.p.c., al comma primo, prevede la nomina del curatore speciale quando manchi il rappresentante al soggetto incapace (per quanto qui rileva, al minore) e vi siano ragioni d’urgenza. Il secondo comma regola la nomina del curatore speciale nelle ipotesi di conflitto d’interessi tra rappresentante e rappresentato.

Ulteriori ipotesi tipiche di curatela speciale si rinvengono nelle azioni di disconoscimento di paternità, ovvero nelle impugnazioni da parte del minore del riconoscimento, ovvero ancora nei giudizi di opposizione all’adottabilità.

Anche nella normativa penale sono presenti disposizioni volte a consentire la rappresentanza del minore: l’art. 121 c.p. prevede che la querela possa essere proposta  da un curatore speciale quando manchi il rappresentante legale oppure quando l’incapace si trovi con questi in situazione di conflitto d’interessi. Analogo meccanismo è previsto per l’accettazione della remissione di querela.

In tutte le situazioni sommariamente riportate, anche nell’ipotesi di nomina di curatore ad processum, la sostituzione del minore rientra nel paradigma della rappresentanza sostanziale. In questi casi, infatti, il curatore non svolge un ruolo tecnico e non ha titolo per esercitare le prerogative del difensore. Ne consegue che, se il curatore non è anche avvocato, per agire o resistere in giudizio si renderà necessaria la nomina di un difensore.

Su un piano differente, infatti, si pone il concetto di difesa tecnica del minore, rientrando questa nello schema tipico della rappresentanza processuale, disciplinata, quanto al processo civile, dagli artt. 82 ss. c.p.c. e, quanto a quello penale, dagli artt. 96 ss. c.p.p.

La funzione di questo tipo di rappresentanza è di carattere tecnico e si collega alla necessità che la parte, quindi anche il minore (anche per mezzo del suo sostituto, curatore ad processum), abbia nel processo una sorta di intermediario tecnico, capace di interloquire con le altre parti e con il giudice.

parte ii

f.a.q. (frequently asked questions)

Cos’è la rappresentanza legale del minore?

È il potere-dovere riconosciuto ai genitori dall’art. 320 del codice civile, unitamente a quello di amministrazione, in virtù del quale i genitori rappresentano i figli in tutti gli atti civili e ne amministrano i beni.

Come viene esercitata?

Il codice civile riconosce ai genitori esercenti la potestà il potere di compiere, anche disgiuntamente, gli atti di ordinaria amministrazione, ad esclusione dei contratti con i quali si acquistano o concedono diritti personali di godimento.

Come si risolvono i contrasti tra i genitori nell’esercizio della rappresentanza legale?

In caso di disaccordo o di esercizio difforme delle decisioni concordate, trattandosi di questioni di particolare importanza, ciascuno dei genitori può ricorrere senza particolari formalità al giudice, più precisamente al Tribunale dei minorenni. In tal caso, il giudice sentirà i genitori ed anche il figlio se maggiore di anni quattordici, poi valuterà le soluzioni proposte dagli interessati, indicando quella più idonea a curare gli interessi del minore. Nel caso eventuale del pericolo incombente di un grave pregiudizio per il figlio, al padre è riconosciuto il potere di assumere i provvedimenti urgenti ed indifferibili, salvo il controllo successivo da parte del giudice.

Quali atti non possono essere compiuti, neanche congiuntamente, dai genitori?

Dispone l’art. 320 del codice civile che i genitori non possono alienare, ipotecare o dare in pegno i beni pervenuti al figlio a qualsiasi titolo, anche a causa di morte, accettare o rinunziare ad eredità o legati, accettare donazioni, procedere allo scioglimento di comunioni, contrarre mutui o locazioni ultranovennali o compiere altri atti eccedenti l’ordinaria amministrazione, né promuovere, transigere o compromettere in arbitri giudizi relativi a tali atti, se non per necessità o utilità evidente del figlio dopo autorizzazione del giudice tutelare. Allo stesso modo, ai genitori non è consentito di riscuotere capitali, se non dietro autorizzazione del giudice tutelare, che ne determina l’impiego.

Cosa succede se un genitore è portatore di interessi propri confliggenti con quelli del minore rappresentato?

Accertato che vi è un vero e proprio conflitto di interessi di natura patrimoniale, vale a dire che il vantaggio a cui mira il genitore presuppone il pregiudizio per il minore, l’atto previsto è compiuto dall’altro genitore, quale unico rappresentante del minore.

E se il conflitto di interessi coinvolge entrambi i genitori?

In tal caso, il giudice tutelare, su richiesta del minore stesso, dei suoi prossimi congiunti o di chiunque vi abbia interesse, nomina un curatore speciale per il compimento dell’atto. Il curatore, così nominato, ha poteri e funzioni identiche a quelle spettanti ai genitori, sia pure limitatamente al negozio per il quale è stato nominato. È controverso se tale attribuzione di poteri si estenda o meno anche al giudizio che eventualmente sorga dall’atto per il quale è stato nominato.

Se entrambi i genitori, o quello che esercita la potestà genitoriale, non possono o non vogliono compiere un atto eccedente l’ordinaria amministrazione, vantaggioso per il figlio minore, come vengono tutelati gli interessi di quest’ultimo?

Sentiti i genitori, il giudice può nominare un curatore speciale autorizzandolo al compimento dei tale atto.

Quali conseguenze comporta l’adozione di atti da parte di genitori in conflitto di interessi col figlio?

Tali atti possono essere annullati, su istanza dei genitori esercenti la patria potestà o del figlio o dei suoi eredi o aventi causa.

Chi tutela le ragioni del minore convenuto in giudizio, ovvero attore per la rivendicazione dei propri diritti?

La rappresentanza giudiziale del minore spetta ai genitori, i quali esercitano le azioni in suo conto. Quando il minore è attore e i giudizi sono relativi ad atti di straordinaria amministrazione, i genitori devono munirsi di autorizzazione del giudice tutelare.

Se manca la persona a cui spetta la rappresentanza e vi sono ragioni d’urgenza, può essere nominato al minore un curatore speciale che lo rappresenti o assista finché subentri colui al quale spetta la rappresentanza o l’assistenza.

Si procede altresì alla nomina di un curatore speciale al minore, quando vi è conflitto d’interessi con i genitori.

Il rappresentante del minore in giudizio può svolgere attività processuali?

La rappresentanza o la curatela ad processum non attribuiscono al relativo titolare l’esercizio delle prerogative del difensore. Lo stesso, se non è avvocato, dovrà nominarne uno, affinché questo svolga tutte la funzioni tecniche e si rapporti adeguatamente con gli altri protagonisti del processo.

LE AZIONI DI STATO

parte i

1. Le azioni di stato nella filiazione legittima

Le azioni di stato in tema di filiazione legittima, volte ad ottenere al giudice una pronunzia sullo stato della persona, possono essere

1)             azione di disconoscimento della paternità

2)             azione di contestazione della legittimità

3)             azione di reclamo della legittimità

Esse sono dirette ad ottenere una pronuncia giudiziale relativa allo stato di figlio legittimo e sono caratterizzate dalla indisponibilità tipica delle situazioni familiari e dalla esclusiva competenza del tribunale.

1) Disconoscimento della paternità

E’ diretta a privare il figlio dello stato di legittimità che gli è attribuito in forza degli artt. 231, 232  233 c.c. Tale azione ha come finalità il superamento della presunzione di paternità, di cui l’attore intende dimostrare la falsità.

Le azioni di disconoscimento di paternità sono due:

  1. Disconoscimento del figlio nato prima che siano trascorsi centottanta giorni dalla celebrazione del matrimonio e quindi concepito in precedenza (art. 233 c.c.);
  2. Disconoscimento di figlio concepito durante il matrimonio (art. 235 c.c.).

2) Azione di contestazione di legittimità

E’ diretta a far dichiarare l’inesistenza dello stato di legittimità del soggetto contro cui è rivolta. L’esercizio di tale azione presuppone in capo al figlio un titolo di stato di filiazione legittima che l’attore  ritiene dichiari uno stato difforme da quello reale. Tale azione è disciplinata dall’art. 248 c.c., è imprescrittibile ed è concessa a ciascuna delle persone che nell’atto di nascita del figlio risultino suoi genitori e a chiunque ne abbia interesse.

3) Azione di reclamo della legittimità

Essa spetta al figlio che ritiene di aver diritto allo stato di figlio legittimo.

2. Le azioni di stato nella filiazione naturale

Nel caso di filiazione naturale, le azioni di stato mirano alla richiesta di riconoscimento tardivo (art. 250 c.c.), all’accertamento della non veridicità del riconoscimento o all’accertamento giudiziale della paternità o della maternità.

1) Il riconoscimento tardivo

In caso di diniego del consenso da parte di uno dei genitori, l’altro ha il diritto (garantito dall’art. 30 della Costituzione) di riconoscere il minore (purché ciò non contrasti con gli interessi del minore medesimo), con ricorso al Tribunale dei minori. Quest’ultimo, esaminata la situazione di fatto, si pronuncia con sentenza che, nel caso di accoglimento della domanda, sostituisce il consenso che l’alto genitore si e’ rifiutato di prestare.

2) Impugnazione di riconoscimento di figli naturali

Sono causa di impugnazione dell’atto di riconoscimento: il difetto di veridicità, la violenza e l’interdizione giudiziale.

a)              Il difetto di veridicità è un’azione diretta ad attaccare lo stato di figlio sul presupposto che non gli spetti lo stato di cui il titolo lo ha investito; assolve quindi alla funzione di annullare l’atto tutte le volte in cui il suo contenuto risulti contrario alla realtà del rapporto di filiazione.

b)             L’impugnazione dell’atto per violenza risponde all’esigenza di tutelare la spontaneità del comportamento di chi ha effettuato il riconoscimento sotto la pressione di una violenza (anche se esercitata da un terzo).

c)              L’incapacità derivante da interdizione giudiziale può invece essere proposta quando il riconoscimento è stato effettuato da una persona interdetta per infermità di mente.

3) Accertamento giudiziale della paternità naturale

Ove il figlio nato fuori dal matrimonio non sia stato riconosciuto spontaneamente dai genitori, la paternità e la maternità naturale possono essere giudizialmente dichiarate nei casi in cui il riconoscimento è ammesso. Ne deriva pertanto che l’azione non è proponibile nei soli casi in cui il figlio abbia già lo stato di figlio legittimo o di figlio naturale di altro genitore dello stesso sesso di quello nei confronti del quale si richiede l’accertamento, nonché nelle ipotesi in cui il concepimento è frutto di un rapporto incestuoso tra i genitori.

Caratteristica di questa azione è la fase preliminare di ammissibilità che, in concreto, prolunga sensibilmente i tempi processuali.

L’azione è ammissibile solo se risponde ad un interesse del minore. La Convenzione sui diritti del minore dà a quest’ultimo il diritto di conoscere i propri genitori.

Azione di mantenimento in caso di non riconoscimento

I figli nati fuori del matrimonio sono  privati della possibilità di assumere uno stato di filiazione. Essi non mancano totalmente di una tutela, essendo loro riconosciuta l’azione nei confronti dei genitori naturali per ottenere il mantenimento, l’istruzione e l’educazione o, se maggiorenni in stato di bisogno, per ottenere gli alimenti previa autorizzazione del giudice, anche a seguito di nomina di un curatore speciale, su richiesta del P.M. o del genitore che esercita la potestà.

3. Gli abusi della potestà

1. Generalità

La potestà genitoriale è data dal complesso di diritti e doveri attribuiti ai genitori nell’esclusivo interesse del figlio, e si sostanzia nell’obbligo di mantenere istruire ed educare i figli anche se nati fuori dal matrimonio.

Alla potestà genitoriale si accompagna però anche un ampio potere di intervento da parte dell’autorità giudiziaria nel caso in cui il genitore trascuri i suoi doveri oppure abusi dei suoi poteri o tenga comunque una condotta pregiudizievole nei confronti del figlio. In questi casi, si parla di abuso della potestà, a seguito del quale il giudice può intervenire privando i genitori della potestà e dettando prescrizioni per assicurare al minore il soddisfacimento pieno dei suoi diritti.

I provvedimenti che possono essere adottati variano in misura della gravità del pregiudizio arrecato al minore: il giudice pronuncia la decadenza della potestà quando il genitore viola o trascura i doveri ad essa inerenti o abusa dei relativi poteri con grave pregiudizio del figlio (art. 330 c.c.). Quando invece il comportamento dei genitori non sia tale da provocare la decadenza della potestà, ma appaia comunque pregiudizievole, il giudice adotta i provvedimenti che ritiene convenienti nell’interesse del figlio (art.333 c.c.).

A favore dei minori esiste un vero e proprio sistema di protezione in caso di abusi della potestà. Tale sistema prevede, previa individuazione dell’abuso, l’interruzione dell’abuso stesso ad opera della polizia giudiziaria con conseguente ripristino delle condizioni di benessere fisico e psicologico delle vittime.

2. Competenza

E’ il tribunale dei minorenni che si occupa, tra l’altro, delle questioni relative alla protezione dei minori dagli abusi della potestà, sanzionando il comportamento dei genitori,  tutelando il minore- vittima e promuovendo un uso corretto della potestà. Tale organo ha natura giurisdizionale e non certamente assistenziale, e si propone come garante dei diritti del minore.

Per i provvedimenti limitativi o oblativi della potestà, il tribunale dei minori utilizza il rito camerale che da sempre si adatta alle esigenze del diritto di famiglia, e consente una maggiore snellezza e semplificazione delle procedure a vantaggio dei minori. Si garantisce così al minore, nei procedimenti de protestate, la posizione di parte processuale e il riconoscimento del contraddittorio pieno per lui e per i suoi genitori. E’ prevista inoltre l’audizione obbligatoria del minore.

Nella prassi giudiziaria dei tribunali per i minorenni, il ruolo dell’avvocato difensore è spesso considerato marginale, atteso che i procedimenti in camera di consiglio sono caratterizzati dall’idea di un processo proprio del giudice anziché delle parti.

3. Gli ordini di protezione

Il tribunale per i minorenni ha anche facoltà di adottare gli ordini di protezione a seguito dei quali dispone l’allontanamento del genitore o del convivente del genitore che abbia assunto un comportamento violento nei confronti del minore in famiglia. Nel caso in cui il minore sia autore della violenza verso un  proprio familiare si applica nei suoi confronti l’ordine di allontanamento da casa. L’art. 342bis c.c. prevede infatti che gli ordini di protezione possano essere richiesti dalla parte (qualsiasi convivente) quando (al di fuori dei casi in cui si configurino dei reati procedibili d’ufficio e non a querela di parte) subisca, dalla condotta di un componente qualsiasi del suo nucleo familiare, un grave pregiudizio alla vita, alla salute psichica ed alla propria libertà.  Si può chiedere l’allontanamento dalla casa familiare (anche se questa sia di proprietà esclusiva del soggetto allontanato), il divieto di frequentazione di luoghi e l’ordine di pagamento di un assegno al familiare che permanga in stato di bisogno. Un provvedimento non esclude l’altro. La parte, anche personalmente senza l’assistenza di un legale, può proporre ricorso al Tribunale del proprio luogo di residenza o domicilio.

parte ii

f.a.q. (frequently asked questions)

Quali sono i presupposti per poter esperire un’azione di disconoscimento di paternità?

L’esercizio dell’azione è subordinato a due presupposti, e cioè la nascita del figlio e l’esistenza del titolo di stato di figlio legittimo.

Il disconoscimento di paternità può essere proposto prima della nascita del figlio?

E’ esclusa la proponibilità del disconoscimento prima della nascita, poiché l’inesistenza del titolo di stato di figlio legittimo impedisce il sorgere dell’interesse dell’azione.

In quali casi  la legge consente l’esercizio dell’azione di disconoscimento della paternità del figlio concepito durante il matrimonio?

L’azione di disconoscimento può essere esercitata:

a)              se i coniugi non hanno coabitato nel periodo compreso fra il trecentesimo e il centottantesimo giorno prima della nascita;

b)             se durante questo tempo il marito era affetto da impotenza;

c)              se durante il predetto periodo la moglie ha commesso adulterio o ha tenuto celata al marito la propria gravidanza e la nascita del figlio.

Vi sono termini di decadenza per esercitare l’azione di disconoscimento?

Si, e sono termini diversi per ogni soggetto legittimato ad agire. In particolare:

a) la madre deve proporre l’azione entro sei mesi dalla nascita del figlio;

b) il marito (cioè il presunto padre) può disconoscere il figlio nel termine di un anno, che decorre dal giorno della nascita quando egli si trovava al tempo di questa nel luogo in cui è nato il figlio, oppure dal giorno del suo ritorno nel luogo in cui è nato il figlio o in cui è la residenza familiare se egli, al tempo della nascita, era lontano;

c) il figlio può promuovere l’azione entro un anno dal compimento della maggiore età o dal momento in cui viene successivamente a conoscenza dei fatti che rendono ammissibile il disconoscimento.

L’azione può essere anche proposta da un curatore speciale del minore?

Si. Il curatore speciale viene nominato dal giudice, su istanza del figlio minore che abbia compiuto sedici anni, o dal pubblico ministero quando si tratti di minore di età inferiore.

Qual è il ruolo del curatore speciale?

Il curatore speciale rappresenta il minore che agisce o che è convenuto nell’azione di disconoscimento della paternità legittima; egli rappresenta gli interessi del minore nella causa.

Quali sono le conseguenze del disconoscimento?

Il disconosciuto perde il cognome del marito e avrà lo status di figlio naturale riconosciuto dalla madre.

L’azione è trasmissibile agli eredi?

Si, l’azione di disconoscimento di paternità è trasmissibile agli eredi per come prevede l’art. 246 c.c.

Quali sono i presupposti per l’azione di contestazione di legittimità?

a)              esistenza o validità del matrimonio tra genitori

b)             parto della donna indicata come madre dall’atto di nascita

c)              corrispondenza tra l’identità del nato e quella risultante dall’atto di nascita

d)             concepimento in matrimonio

L’azione di contestazione di legittimità può essere proposta in via alternativa e concorrente rispetto a quella di disconoscimento?

No, poiché altrimenti sarebbe sempre possibile da parte di chiunque, e quindi di soggetti non determinati, contestare e porre in discussione la paternità legittima, anche decorsi i termini di legge.

Se convenuto in giudizio, il minore può essere rappresentato da un curatore speciale?

Anche in questo caso, come per il disconoscimento di paternità, il minore può essere rappresentato da un curatore speciale nominato dal giudice.

Quali sono i presupposti per il reclamo di legittimità?

I presupposti dai quali sorge l’interesse all’azione di reclamo sono:

a) la mancanza dell’atto di nascita o del possesso di stato

b) che nell’atto di nascita il figlio sia denunciato come di ignoti,

c) che il figlio, nell’atto di nascita, sia stato iscritto sotto falso nome per cui i veri genitori non sono quelli indicati nell’atto stesso.

L’azione può anche essere promossa dai discendenti del figlio?

Si, se quest’ultimo sia morto in età minore o nei cinque anni dopo aver raggiunto la maggiore età.

Se il figlio è minorenne, può promuovere l’azione di reclamo?

No. In caso di minore età del figlio l’azione può essere promossa solo da un curatore speciale nominato dal tribunale.

Il riconoscimento del figlio naturale può avvenire da parte dei genitori disgiuntamente?

Il riconoscimento tardivo può avvenire da parte dei genitori congiuntamente o disgiuntamente e anche se già uniti in matrimonio con altra persona all’epoca del concepimento.

In caso di riconoscimento disgiunto, il genitore che per primo ha riconosciuto il figlio (ancora minore di sedici anni) deve esprimere il proprio consenso al riconoscimento da parte dell’altro. Il consenso non può essere rifiutato ove il riconoscimento risponda all’interesse del minore.

Cosa prevede la legge per i figli maggiori di sedicianni?

In questo caso, il riconoscimento è subordinato al consenso del minore.

Per esperire questa azione la legge prevede la nomina di un curatore speciale per il minore?

In tale procedimento non è prevista la nomina di un curatore speciale del minore poiché questi non è parte del giudizio, ma può soltanto essere sentito per ragioni istruttorie. La nomina del curatore è prevista solo per l’azione di impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità.

A chi spetta la legittimazione attiva all’esercizio dell’azione di riconoscimento per difetto di veridicità?

Spetta all’autore del riconoscimento, a colui che è stato riconosciuto (se maggiore d’età e non interdetto giudizialmente) ed a chiunque vi abbia interesse. L’azione è imprescrittibile.

Il genitore può rappresentare il figlio?

Nell’azione di impugnazione di riconoscimento il genitore, se esercente la potestà, può legittimamente rappresentare il figlio.

A chi spetta la legittimazione attiva nel riconoscimento giudiziale della paternità?

Spetta al figlio e l’azione è imprescrittibile.

A chi spetta la legittimazione passiva?

L’azione deve essere proposta nei confronti del presunto genitore.

A cosa tende il preliminare giudizio di ammissibilità?

La fase di ammissibilità è un presupposto per l’azione di riconoscimento giudiziale; quest’ultima infatti deve essere preventivamente autorizzata dal tribunale competente per il giudizio di merito.

Nel giudizio di merito come può essere data la prova della paternità o maternità?

La legge in materia di ricerca della paternità e della maternità si caratterizza per la libertà della prova; la prova può cioè essere data con ogni mezzo, inclusa quella genetica o matologia.

Quali effetti produce la dichiarazione di figlio naturale?

La sentenza che dichiara la filiazione naturale produce gli effetti del riconoscimento. Con la stessa sentenza, il giudice può anche dare i provvedimenti che stima utili per il mantenimento, l’istruzione, l’educazione e per la tutela degli interessi patrimoniali del figlio.

I figli incestuosi hanno diritto al mantenimento?

Il figlio incestuoso ha diritto ad agire per il mantenimento in tutti i casi in cui l’azione di riconoscimento non è consentita.

Cos’è la decadenza dalla potestà genitoriale?

Essa consiste in un rimedio conseguente alla violazione o all’inosservanza dei doveri che l’ordinamento pone ai genitori quando si determina un grave pregiudizio al minore.

Quali effetti produce la decadenza dalla potestà?

La decadenza determina l’effetto di sospendere tutti i diritti-doveri connessi alla potestà, salvo l’obbligo di mantenimento. Il genitore nei cui confronti è stata pronunciata la decadenza rimane privato della potestà sul figlio, il cui esercizio spetterà in via esclusiva all’altro genitore.

E’ possibile la reintegrazione del genitore nella potestà?

Il giudice può reintegrare nella potestà il genitore che ne è caduto quando siano cessate le ragioni per le quali la decadenza è stata pronunciata e sia escluso ogni pericolo di pregiudizio per il figlio.

L’abuso familiare sui minori in cosa può consistere?

Nella violenza fisica, psicologica e sessuale, nonché nella grave trascuratezza.

A chi spetta la legittimazione attiva per gli ordini di protezione?

L’azione può essere proposta solo da un componente del nucleo familiare.

Gli ordini di protezione possono essere adottati anche nei confronti di minorenni?

E’ possibile l’adozione di misure di protezione nei confronti dei minori, sia che essi ne siano vittime o autori dell’abuso.

LE CONVENZIONI INTERNAZIONALI

parte i

1. Profili generali

L’esigenza di istituire una figura idonea a  proteggere e garantire i diritti dei minori trae origine da impegni internazionali.

Tappe  fondamentali per la realizzazione, tra l’altro non ancora del tutto completata, di questo lungo e tortuoso percorso, sono state senz’altro le Convenzioni Internazionali per il diritto dei minori degli anni 70 ed 80, sebbene solo con la Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 20 novembre 1989 (ratificata con legge n. 176 del 27 maggio 1991) e la Convenzione di Strasburgo del 1996 (ratificata con legge n. 77 del 20 marzo 2003) si sono intrapresi significativi progressi.

La legge 184/1983 (successivamente modificata dalla legge 149/2001) e la normativa europea successiva alla ratifica della convenzione di New York introducono, seppur in maniera sommaria, la figura dell’avvocato del minore. Si riconosce, in particolare, al minore capace di discernimento il diritto di esprimere un’opinione su questioni che lo interessano da vicino, con la possibilità di essere assistito da un legale nel corso del procedimento.

Ci si trova dinanzi ad una riforma che modifica alla radice le norme sulla dichiarazione dello stato di adottabilità ed i procedimenti previsti dall’art. 336 cod. civ. aventi ad oggetto la decadenza o la limitazione della potestà genitoriale. Tra i vari fattori di novità, senza dubbio vi è il riconoscimento del diritto di un maggiore ascolto in sede giudiziaria.

Tanto la Convenzione di Strasburgo quanto quella di New York riconoscono in capo al bambino un fondamentale diritto processuale: la capacità di agire. Essa, soprattutto nella Convenzione di Strasburgo, perde quel carattere residuale che si limitava ai soli rapporti patrimoniali.

Il problema di fondo della normativa in vigore è che non facilmente individua i procedimenti in cui sono coinvolti gli interessi del minore. Così, per es., la legge 77/2003 ha riconosciuto spazi residuali, senza porre l’attenzione su settori del diritto di famiglia come la separazione o il divorzio, l’esercizio della potestà e dell’adozione. Peraltro, i diversi disegni di legge creano ancora confusione tra i termini di curatore e avvocato.

Rispetto alla nostra Costituzione, che garantisce genericamente i diritti inviolabili dell’uomo senza distinzioni, la convenzione di New York riconosce specificamente, nell’ambito dei diritti dell’uomo, quelli del fanciullo. Essi sono protetti in funzione della loro condizione di debolezza. Difatti, all’art. 3 si legge: “In tutte le decisioni relative ai fanciulli di competenza delle istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali, delle autorità amministrative o degli organi legislativi, l’interesse superiore del fanciullo deve avere una considerazione preminente”. Ciò che si viene dunque a delineare è una nuova considerazione, più centrale, delle garanzie dei diritti inviolabili del bambino.

Tuttavia anche dopo la convenzione di New York del 1989, la posizione del bambino rispetto a quella del genitore stenta ad entrare nella prassi giudiziaria.

La ratifica della convenzione di Strasburgo del 1996 ha cercato di dare soluzione a tale problema, riconoscendo in maniera più incisiva i diritti sostanziali del minore. Se le concezioni tradizionali hanno sempre attribuito al genitore ed al tutore il potere di sostituirsi a coloro per legge devono ritenersi incapaci di decidere (pronunciandosi al loro posto, ma pur sempre nell’altrui interesse), la convenzione in esame considera invece i bambini come soggetti completi, seppur con le loro debolezze, e ne cerca di valorizzare lo sviluppo delle capacità. Il fanciullo, alla luce delle convenzioni, ha così la possibilità di partecipare personalmente e direttamente al giudizio inerente al suo stesso futuro, manifestando la sua dignità con atteggiamento attivo. La Convenzione di Strasburgo ha inoltre fissato vari obbiettivi da realizzare. Gli artt. 4 e 9 prevedono il diritto del minore ad avere un proprio rappresentante all’interno dei processi dove vi sia un conflitto con i genitori.

2. La Convenzione di New York

Le radici della Convenzione di New York affondano nella Carta delle Nazioni Unite, che sancisce la dignità dei diritti umani ed il loro carattere inalienabile. Altrettanto dicasi per la Dichiarazione dei Diritti dell’Uomo, che garantisce aiuto ed assistenza all’infanzia.

La Convenzione di N.Y. impone ad ogni Stato firmatario di ascoltare il minore in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo riguardi sia direttamente che indirettamente. Ciò deve avvenire tramite un rappresentante legale o un organo appropriato, in maniera compatibile con le regole di procedura della legislazione nazionale.

La Convenzione obbliga poi gli Stati a considerare l’interesse del minore come preminente e ad assicurargli la protezione e le cure necessarie al suo benessere al fine dell’attuazione dei diritti riconosciutigli dalla convenzione stessa.

La Convenzione New York rappresenta un vero e proprio statuto dei diritti del minore. Tuttavia solo alcuni di questi principi sono entrati a pieno titolo nell’ordinamento giuridico italiano in forza della legge di ratifica n. 176 del 1991. Recentemente, la promulgazione delle leggi di ratifica delle due convenzioni (l. 28.03.2001 n. 149  e l. 20.03.2003 n. 77) aveva fatto ben sperare che anche in Italia potesse essere recepita la necessità di ascolto del minore nei giudizi concernenti la sua posizione.

La prima delle due leggi menzionate ha introdotto la figura dell’avvocato del minore nei procedimenti aventi ad oggetto la dichiarazione dello stato di adottabilità ed in quelli relativi al controllo della potestà dei genitori. Diverso orientamento ha avuto il legislatore italiano (a differenza degli altri paesi ratificanti) nei procedimenti di divorzio, separazione, affidamento dei figli, adozione. L’avvocato del minore è stato inoltre previsto in tutti quei giudizi ai quali il sedicenne ha diritto a partecipare perché legittimato all’azione o perché chiamato ad esprimere un consenso all’attività dell’adulto (per es. i giudizi di disconoscimento della paternità).

3. La Convenzione di Strasburgo

Se la Convenzione di New York costituisce un vero statuto dei diritti del minore, quella di Strasburgo cerca di darne attuazione, indicando i mezzi per esercitare tali diritti. Essa  ha un triplice ordine di contenuti Da un lato, promuove l’esercizio dei diritti del bambino (da realizzarsi attraverso gli organi nazionali). Dall’altro lato attribuisce al minore alcuni diritti processuali e sostanziali autonomi rispetto alla posizione che in giudizio rivestono i genitori. Infine, la Convenzione delinea la figura del c.d. rappresentante, persona nominata per agire giudizialmente a favore del bambino, chiamata a facilitare l’esercizio dei diritti di quest’ultimo, a sostenerlo in una situazione ove, all’asimmetria con gli adulti, si aggiunge anche un tutt’altro che improbabile conflitto coi genitori ed il confronto con l’autorità giudiziaria.

Nel caso, per es., del giudizio di separazione personale dei coniugi, la posizione dei figli minori viene ridotta a mera soggezione alle decisioni degli adulti e poco si tiene conto della loro opinione. La Convenzione prevede che il giudice, prima di prendere una posizione, debba verificare la sussistenza di informazioni sufficienti per adottare una decisione nell’interresse preminente del minore e, se necessario, ottenere informazioni supplementari, in particolare da parte di chi ha la responsabilità parentale. Dunque il giudicante non dovrà limitarsi alle sole informazioni raccolte attraverso l’istruttoria. Altro dovere del giudice è, qualora il fanciullo sia considerato capace di discernimento, di assicurarsi che egli abbia ricevuto ogni informazione pertinente, nonché, nei casi che lo richiedono, consultarlo personalmente, se necessario in privato, direttamente o tramite altre persone o organi, con modalità adeguate alla sua maturità, a meno che ciò non sia contrario al suo superiore interesse.

Occorre comunque tenere presente che il bambino non è parte del processo in senso stretto. Dunque non è legittimato a proporre domande giudiziarie nei confronti dei genitori, ma sarà il giudice ad interpellarlo per consentirgli di esprimere un’opinione. Diversa è l’audizione, dove il minore è chiamato a riferire come testimone su fatti rilevanti per la decisione della causa. L’art. 3 considera la consultazione personale del bambino come un dovere e non una facoltà, a meno che l’ascolto sia contrario all’interesse del bambino .

Gli articoli 7 e 8 prevedono attribuiscono al giudice il potere di adottare provvedimenti immediatamente esecutivi, eventualmente procedendo d’ufficio, quando sia seriamente minacciato il benessere del bambino.

L’art. 12 della Convenzione contempla, inoltre, l’istituzione di un Garante per l’Infanzia, il quale dovrebbe configurarsi come una sorta di snodo relazionale in grado di instaurare una fitta rete di rapporti con tutti gli organismi competenti in materia di infanzia. In Italia non esiste a livello nazionale  un’istituzione corrispondente a quella descritta. Solo il Friuli Venezia Giulia conosce l’ufficio di pubblica tutela dei minori, le cui funzioni in parte richiamano quelle sopra descritte.

parte ii

f.a.q. (frequently asked questions)

Quali ambiti del diritto nazionale hanno maggiormente innovato la Convenzione di New York e quella di Strasburgo?

L’Italia non ha attuato prontamente le novità introdotte dalle Convenzioni internazionali in materia di minori. Le Convenzioni, comunque, hanno inciso maggiormente nei casi di dichiarazione dello stato di adottabilità e nei procedimenti riguardanti la decadenza e la limitazione della potestà genitoriale. Esse hanno inciso, soprattutto, sulla partecipazione del minore all’intero procedimento, con una particolare ed incisiva attenzione verso l’ascolto dello stesso.

Le novità non sono state applicate nelle procedure di divorzio, separazione, affidamento dei figli e adozione.

Cosa si intende per Capacità di discernimento, menzionata in entrambe le Convenzioni?

La capacità di discernimento consiste nella concreta attitudine del minore ad orientarsi e determinarsi in relazione alle scelte sostanziali. Essa si considera acquisita a decorrere dai dodici anni, ma nulla esclude che già in età inferiore il fanciullo possa essere in grado di rappresentare autonomamente il proprio pensiero rispetto alla realtà ed avere altresì la capacità di decidere con quale dei genitori preferisca vivere.

Quali accortezze devono essere seguite durante l’audizione del minore?

L’audizione deve presentare:

– la minore offensività possibile per il minore, rispettando i tempi del bambino, cercando di dare vita ad audizioni brevi e creando un ambiente consono alla tenera età, infine affrontando l’audizione con oggetti confortevoli come ad esempio giocattoli o strumenti creativi per un bambino e tutto ciò che possa metterlo a suo agio;

– l’utilizzo di una terminologia adeguata all’interlocutore;

– l’attenzione verso ogni singolo comportamento del bambino, tenendo conto anche dei suoi silenzi che il più delle volte nascondono vere e proprie reazioni emotive;

– la costante spiegazione al minore di quello che sta accadendo durante il procedimento.

Cosa si intende per rappresentante del minore?

Il rappresentante ha il dovere di fornire al bambino ogni informazione inerente al caso e al procedimento. Egli deve aiutare il bambino a mettere a punto la sua opinione e portarla a conoscenza dell’autorità. Egli non solo agisce in nome e per conto del bambino, ma ne promuove l’opinione. Si tratta, pertanto, di una persona capace di agire a favore del bambino dinanzi all’autorità giudiziaria e di sostenerlo durante tutto il corso del procedimento.

LA PROPOSTA DI LEGGE C.D. PALOMBA

E’ in discussione, in Parlamento, la proposta di legge c.d. ‘Palomba’, presentata il 2 agosto 2006 e che riprende il testo già approvato dalla Camera dei Deputati all’interno della scorsa legislatura (atto Camera n. 4292, atto Senato n. 3048).

Il progetto oggi al vaglio del Parlamento è volto a sottolineare la centralità del minore, riconoscendogli piena veste di parte e prevedendo espressamente per il curatore speciale – che lo rappresenta processualmente – il diritto di avvalersi del difensore secondo la normativa sul patrocinio a spese dello stato.

Nell’articolato viene prevista – ipotesi del tutto nuova nel nostro ordinamento – la legittimazione ad agire anche da parte di “organismi di protezione dell’infanzia” e del minore sedicenne.

La proposta di legge è volta ad inquadrare ed inserire la figura dell’avvocato del minore nell’ambito di due procedimenti di particolare importanza:

a) Procedimenti di adottabilità (Legge 4 maggio 1983, n. 184 sulla Disciplina dell’adozione e dell’affidamento dei minori: adozione e affidamento).

Nei procedimenti di adattabilità dei minori riconosciuti, le parti private potranno stare in giudizio solo con l’assistenza di un avvocato. In mancanza, il difensore sarà nominato d’ufficio.

Dunque, il minore, così come le altre parti processuali, sarà dotato di un avvocato, che ne rappresenti e difenda tutti gli interessi di cui è portatore, anche nei confronti dei candidati adottanti. Questi eserciterà il suo ufficio a spese dello stato, mentre quello delle altre parti dovrà essere da queste retribuito (a meno che si versi nelle condizioni del gratuito patrocinio).

b) Procedimenti in tema di potestà dei genitori (artt. 330, 332, 333, 334, 335 cod.civ.).

La legge fissa una nuova procedura per i giudizi inerenti alla potestà dei genitori sui figli (decadenza, reintegrazione, allontanamento del minore o del genitore, rimozione nell’esercizio dell’amministrazione). Innanzitutto, la norma al vaglio delle camere stabilisce la competenza territoriale del giudice ove dimora abitualmente il minore al momento della presentazione del ricorso.

Si prevede inoltre la nomina di un giudice delegato e di un curatore speciale del minore che espleterà la sua funzione a titolo gratuito, in ogni fase, stato o grado del procedimento e per tutte le procedure connesse.

Viene prevista la possibilità, quando la tutela della salute psico-fisica del minore lo renda necessario, di chiedere provvedimenti di urgenza ante causam. In tal caso, il Presidente o il giudice delegato assumerà, a protezione del minore, dei provvedimenti temporanei immediatamente esecutivi. Con lo stesso decreto verrà nominato un curatore speciale del minore che espleterà la sua funzione a titolo gratuito.

Tale possibilità non intacca il potere più generale del giudice di adottare, anche in corso di causa, provvedimenti temporanei immediatamente esecutivi a tutela della salute psico-fisica del minore. Tali provvedimenti saranno modificabili e revocabili nel corso del procedimento dallo stesso giudice che li ha adottati. Contro tali provvedimenti provvisori sarà ammesso, entro quindici giorni dalla loro comunicazione, istanza di modifica o di revoca al Collegio.

La legittimazione attiva ad agire per i giudizi inerenti alla potestà dei genitori spetta al pubblico ministero, ai genitori, ai parenti entro il quarto grado, al tutore, agli organismi di protezione dell’infanzia degli enti locali, al curatore nonché al minore che abbia compiuto i sedici anni. I provvedimenti possono essere presi nei confronti dei genitori, del minore, del tutore e delle persone conviventi con il minore, nei cui confronti siano richiesti ordini di protezione. Anche in questo caso le parti private possono stare in giudizio solo con l’assistenza di un avvocato. In mancanza, il difensore sarà nominato d’ufficio. A differenza del curatore del minore che, una volta nominato espleterà il suo ufficio a spese dello stato, quello delle altre parti dovrà essere da queste retribuito (a meno che si versi nelle condizioni del gratuito patrocinio).

La fase istruttoria dovrebbe assumere aspetti inquisitori, a differenza del normale processo civile. Sicché al giudice verrà concesso il potere di ricercare prove d’ufficio (previo avvertimento alle parti ed ai loro difensori) e di decidere anche indipendentemente dalle richieste formulate dalle parti.

Il giudice potrà disporre che sia sottoposta al vincolo del segreto l’indicazione del luogo in cui il minore si trova.

Il minore con più di dodici anni o, se inferiore, se abbia sufficiente capacità di discernimento, dovrà essere ascoltato nel procedimento che lo riguarda e di tali dichiarazioni il giudice è obbligato a tenerne nel debito conto. L’ascolto del minore dovrà sempre avvenire in forma protetta, in locali a ciò idonei anche al di fuori degli uffici giudiziari. L’ascolto, oltre che verbalizzato, dovrà essere registrato con mezzi audiovisivi. Nell’ascolto, il giudice potrà avvalersi di un giudice onorario esperto in psicologia dell’età evolutiva e potrà richiedere la presenza di un familiare del minore.

La decisione spetta al Collegio. Contro la sentenza, le parti possono proporre ricorso dinanzi alla sezione per i minorenni della Corte d’Appello, entro trenta giorni dalla notificazione della sentenza. Le sentenze di primo e secondo grado possono essere dichiarate immediatamente esecutive solo se vi sono ragioni di urgenza.

L’esecuzione dei provvedimenti emessi dal giudice ha luogo d’ufficio, con le modalità stabilite dal giudice stesso che le ha pronunciate.

SINTESI : STATO ATTUALE DELLA LA LEGISLAZIONE INTERNA

In ossequio al principio costituzionale del c.d giusto processo introdotto con la modifica dell’art. 111 della Costituzione, il legislatore ha introdotto la legge 28 marzo 2001, n° 149 (pubblicata nella G. U. 26 aprile 2001 n° 96), sia pure ancora senza norma di attuazione, che prevede l’obbligo di nominare un avvocato al minore ad ai genitori nelle procedure di limitazione e di decadenza della potestà, ed in quelle di dichiarazione di adottabilità.

In particolare, si è inteso strutturare il procedimento per la dichiarazione dello stato di adottabilità come procedimento di parte, assegnando al pubblico ministero un ruolo fondamentale e introducendo la difesa d’ufficio: un’innovazione radicale ed incisiva, diretta a recuperare la terziarietà del giudice.

Inoltre, il momento decisivo della riforma, rivolto ad una maggiore tutela del minore, è stata  la ratifica (operata con la L. 20 marzo 2003 n° 77) della Convenzione europea sull’esercizio dei diritti del minore. Essa, in attuazione dei principi dettati dalla Convenzione internazionale di New York del 1989 sui diritti dei minori, ha indicato le modalità ed i principi attraverso cui realizzare compiutamente il diritto del minore ad esprimere la propria opinione nei procedimenti che lo riguardano e ad essere affiancato ad un proprio autonomo rappresentate, quando i genitori non sono in grado di rappresentarlo a causa di un conflitto di interessi o di una limitazione della potestà.[1]

La legge 149/2001 ha modificato l’art 336 c.c., introducendo esplicitamente la figura del difensore sia per i genitori che per il minore, nei procedimenti di limitazione e decadenza della potestà genitoria. Ciò è “il risultato di una valorizzazione piena e necessaria del contraddittorio e del diritto di difesa nei procedimenti civili minorili in base alla previsione generale dell’art 111 e 24 della Costituzione[2], oltre che dalla norma processuale di cui all’art 82, comma 2, c.p.c. secondo cui le parti non possono stare in giudizio se non con il ministero e con l’assistenza di un difensore.

In particolare, a differenza del difensore dei genitori o dei parenti nei procedimenti di adottabilità, la nomina del difensore d’ufficio del minore è sempre effettuata d’ufficio dal Tribunale, sia nel caso delle procedure di adottabilità (art. 8, ult. comma, legge 4 maggio 1983, n° 184 nel testo riformato), sia nelle procedure di limitazione e decadenza della potestà genitoriale (art. 336, ultimo comma, c.c. nel testo riformato). “Non è, infatti, ipotizzabile che il minore nomini un proprio difensore di fiducia. D’altra parte, il conflitto d’interessi tra il minore ed i suoi genitori, in entrambe le situazioni, rende del tutto inimmaginabile – come avviene invece nel processo penale minorile – che in tali circostanze i genitori possono nominare essi stessi al figlio minore un difensore di fiducia[3].

Pertanto, il processo civile minorile, per quanto riguarda il diritto di difesa, è equiparato al processo a cognizione piena, salvo la previsione della forma camerale nei procedimenti previsti nell’art. 336 c.c.

Tale previsione, nonostante il lodevole intento di garantire maggiore tutela al minore, ormai da considerasi pienamente parte del giudizio, anche alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n. 1/2002[4], non può avere attuazione considerate le gravi lacune che impediscono la concreta attuabilità della stessa. Infatti, tale disciplina non contiene alcuna previsione in ordine alle modalità per la nomina del difensore di ufficio in favore dei genitori e del minore, nei confronti del quale sia stato aperto un procedimento per la dichiarazione dello stato di adottabilità, né in ordine alle relative spese processuali.

Nel nostro processo civile, la nomina del difensore d’ufficio è un istituto sostanzialmente sconosciuto: infatti non esiste una disciplina sui criteri ed i requisiti per la nomina e per la retribuzione di tale difensore, a differenza di quanto avviene nel processo penale (dove la riforma del 6 marzo del 2001, n° 60, ha disciplinato la difesa d’ufficio prevedendo specifiche modalità per la nomina dei difensori e per la loro retribuzione).[5]

Si legge testualmente nella Relazione del decreto di proroga del 24 aprile 2001 n.150 recante:
“Disposizioni urgenti in materia di adozione e di procedimenti civili davanti al tribunale per i minorenni”, “In tale situazione , il principio di effettività della difesa, cui la riforma in materia di procedimenti per la dichiarazione dello stato di adottabilità ha inteso ispirarsi, incontra forti limiti, ove si tenga conto da un lato della necessità di affidare l’incarico a professionisti in possesso di competenze qualificate in considerazione della delicatezza della funzione da assolvere ( così come già avviene per il settore penale ai sensi dell’art. 11 del dpr 1988 n.448 e dell’art. 15 del d.lgs. 1989 n. 272), dall’altro della sostanziale inadeguatezza dell’attuale legge sul gratuito patrocinio nei giudizi civili , avuto riguardo alle condizioni di povertà necessarie per l’ammissione. E ciò sia che , per quanto attiene ai requisiti soggettivi, si vogliano ritenere applicabili le disposizioni di cui alla legge 11 agosto 1973,n.533, in conformità all’orientamento di una parte della dottrina, sia che si ritengano invece applicabili le disposizioni sul gratuito patrocinio nei procedimenti civili, secondo l’orientamento prevalente dei giudici minorili.”

La riforma è stata quindi prorogata, sia per mancanza di norme che stabiliscono criteri per la nomina  dei difensori nei procedimenti civili di adottabilità e di limitazione e decadenza della potestà, sia per la mancanza di norme sulle modalità di retribuzione dell’avvocato.

Ancora oggi, dunque, nei procedimenti di adozione e giudizi civili che vedono coinvolti i minorenni continueranno, si continuerà ad applicare le vecchie norme che non prevedono né il difensore d’ufficio per i genitori ed il minore né il patrocinio gratuito dei non abbienti.

REMUNERAZIONE E NOMINA DELL’AVVOCATO DEL MINORE

1. Aspetti Generali

L’indagine sulle modalità di nomina e di retribuzione dell’avvocato del minore non può prescindere da un approfondimento circa la disciplina della materia sul patrocinio a spese dello Stato e cioè di quello specifico ramo legislativo finalizzato a garantire l’inalienabile diritto di difesa processuale[6] a quei soggetti che, per la peculiarità della loro condizione, sono considerati “deboli” dall’ordinamento giuridico.

L’istituto del patrocinio a spese dello Stato – disciplinato dal vigente testo Unico sulle Spese di Giustizia (D.P.R. 30/05/2002 n. 115)  e regolato agli artt. 74-145 –  si fonda sulla tutela del diritto inviolabile alla difesa per la persona sprovvista di mezzi economici alla quale, pertanto, è attribuita la facoltà di scelta di un proprio difensore di fiducia [7]. Tale fondamentale diritto di difesa è garantito in ogni grado e fase del processo, ivi comprese le procedure esecutive.

I requisiti essenziali per poter usufruire del patrocinio a spese dello Stato sono, in primo luogo, la condizione di “non abbienza”. Tale peculiare condizione ricorre in presenza di un reddito annuo imponibile, risultante dall’ultima dichiarazione, non superiore ad € 9.296,22, somma aumentata di circa 1.000 € per ogni familiare convivente. E’ inoltre richiesto che le pretese giudizialmente avanzate non risultino manifestamente infondate.

La procedura di ammissione al beneficio si differenzia a seconda che si tratti di istanza presentata in un processo penale o in un processo civile. Nel processo penale l’istanza di ammissione è presentata all’ufficio del magistrato davanti al quale pende il procedimento (ed è da questi decisa nei dieci giorni successivi) o anche direttamente dal difensore in udienza (nel qual caso viene decisa immediatamente). Nel processo civile, l’istanza di ammissione è presentata al Consiglio dell’Ordine degli Avvocati il quale decide nei dieci giorni successivi.

L’art. 80 del Testo Unico stabilisce che la persona ammessa al patrocinio “può nominare un difensore scelto tra gli iscritti negli elenchi degli avvocati[8] per il patrocinio a spese dello Stato istituiti presso i consigli dell’ordine degli avvocati”. L’ammissione al gratuito patrocinio comporta, in linea di massima, che gli onorari e le altre spese spettanti al difensore siano liquidate dall’autorità giudiziaria con il decreto di pagamento, nell’osservanza della tariffa professionale e previo parere del Consiglio dell’Ordine.

2. L’avvocato minorile nel processo penale

La nomina e la remunerazione dell’avvocato del minore, nel vigente ordinamento, segue una differente disciplina a seconda che la sua attività sia prestata nell’ambito di un procedimento penale o di un procedimento civile.

In particolare, nel processo penale minorile, le modalità di retribuzione dell’avvocato variano in dipendenza delle modalità di nomina del difensore stesso, il quale può essere nominato da parte dei genitori, da parte del minore o da parte dell’autorità procedente.

Se il mandato difensivo è stato attribuito dai genitori, nella loro veste di rappresentanti del figlio minore, saranno questi ultimi a retribuire il legale prescelto sulla scorta della regola generale, valevole anche in sede minorile, secondo cui il difensore di fiducia viene retribuito dalla parte che lo ha nominato. Ne deriva che, per la soddisfazione delle eventuali pretese creditorie di natura professionale, l’avvocato nominato agirà nei loro confronti nella qualità di esercenti la potestà.

Qualora, invece, sia stato direttamente il minore, indagato o imputato, a nominare il proprio difensore di fiducia, il professionista dovrà agire nei confronti dei genitori, ma questa volta nella loro qualità di rappresentanti del minore.

In ogni caso il difensore di fiducia, nominato dal minore o dai genitori potrebbe essere designato – qualora ne ricorrano i presupposti sopra descritti – anche previa ammissione al patrocinio a spese dello Stato; in tale caso la retribuzione dell’avvocato del minore sarà liquidata direttamente dal magistrato.

Nel caso di nomina del difensore di fiducia effettuata direttamente dal minore, si ritiene che l’istanza di ammissione al patrocinio a spese dello Stato possa essere effettuata direttamente dal minore, per il quale varranno le stesse regole di determinazione del reddito eventualmente goduto ed al quale spetterà la scelta dell’avvocato nell’ambito degli elenchi istituiti presso il consiglio dell’ordine.

Diversa, sempre nell’ambito del processo penale, è la nomina del difensore d’ufficio, ovvero di quel difensore che venga designato dal giudice (art. 97 c.p.p.) qualora l’imputato non ne abbia nominato uno di fiducia.

In tale ultimo caso, la liquidazione dell’onorario è sempre garantita: mentre infatti il difensore di fiducia, il quale non venga spontaneamente retribuito dal proprio cliente, può soltanto adoperarsi per recuperare coattivamente le somme dovutegli, l’onorario e le spese del difensore d’ufficio sono liquidate direttamente con decreto del magistrato. In tali casi si applica al difensore d’ufficio la disciplina della liquidazione degli onorari prevista per il patrocinio a spese dello Stato (art 82 del T.U. sulle Spese di Giustizia).

Per ciò che concerne, in particolare, la nomina del difensore d’ufficio dell’imputato minorenne, occorre fare riferimento all’art. 11 del D.P.R. 22 settembre 1988 n. 488 (Approvazione delle disposizioni su processo penale a carico degli imputati minorenni) dove si stabilisce che “fermo quanto disposto dall’art. 97 del c.p.p., il consiglio dell’ordine forense predispone gli elenchi dei difensori con specifica preparazione nel diritto minorile”.

La concreta attuazione della disposizione citata è garantita dall’art.  15 del D.L.gs n. 272/1980, che attribuisce a ciascun consiglio dell’ordine forense di predisporre ed aggiornare l’elenco degli avvocati idonei, scegliendoli tra quelli in possesso di specifica preparazione e che hanno svolto non saltuariamente la professione forense davanti all’autorità giudiziaria minorile o che hanno frequentato corsi di aggiornamento o di perfezionamento specifici.

Per quanto riguarda, infine, la retribuzione del difensore d’ufficio dell’imputato minorenne, la materia è oggi regolata dall’art. 118 del Testo Unico sulle Spese di Giustizia[9] ove è stabilito che: “L’onorario e le spese spettanti al difensore di ufficio del minore sono liquidate dal magistrato nella misura e con le modalità previste dall’art. 82” ovvero con il meccanismo previsto nel caso del patrocinio a spese dello Stato tramite decreto di liquidazione predisposto direttamente dal magistrato competente e con la possibilità, per lo Stato, “di ripetere le somme anticipate nei confronti del minorenne e dei familiari se il magistrato accerta con decreto il superamento dei limiti di reddito previsti per l’ammissione al beneficio del patrocinio a spese dello Stato nei processi penali sulla base della documentazione richiesta ai beneficiari o sulla base degli accertamenti finanziari” (art. 118 comma 2 T.U. Spese di Giustizia).

3. L’avvocato minorile nel processo civile

Nell’ambito del processo civile, la nomina e la retribuzione dell’avvocato del minore seguono una disciplina parzialmente diversa.

In tale campo la nomina può essere di fiducia  – da parte del minore interessato o dei genitori –  o con designazione da parte dell’autorità giudiziaria.

Il difensore di fiducia può essere nominato dai genitori tramite il rilascio di apposita procura per agire o resistere in una qualsiasi azione civile in nome o per conto del minore, oppure, sempre per nomina dei genitori ma con l’ammissione al beneficio del patrocinio a spese dello Stato.

Nel caso di nomina del difensore di fiducia da parte dei genitori nell’interesse del figlio è evidente che l’onere delle spese legali non possa che ricadere su di loro in applicazione del generale principio di rappresentanza e responsabilità dei genitori per tutto ciò che riguarda i figli minori (Art. 320 c.c.).

Anche nell’ambito del processo civile è legislativamente prevista la nomina di un difensore d’ufficio da parte del magistrato: ciò avviene nell’ipotesi di nomina di curatore speciale designato dal giudice nei casi previsti dal codice civile (azioni di status) oppure nei casi di conflitto di interesse o di inerzia dei genitori e nei procedimenti di adottabilità.

Per ciò che concerne la materia dell’adottabilità, la legge 28 marzo 2001 n. 149 ha introdotto nell’ordinamento civile minorile l’obbligo della difesa per i minori e per i genitori da parte del difensore, stabilendo che “il procedimento di adottabilità deve svolgersi sin dall’inizio con l’assistenza legale del minore e dei genitori o dei parenti di cui al comma 2 dell’art. 10” (parenti entro il 4° grado).

La disposizione citata non ha avuto, però, concreta attuazione. Dal 2001 ad oggi infatti, una serie di decreti legge hanno prorogato la concreta applicabilità della disciplina, permanendo così un grave vuoto legislativo.

IL PROCEDIMENTO DI ADOZIONE

parte i

1. Adozione dei minorenni  nazionale (c.d. “piena o legittimante”)

Si tratta del modello principale di adozione in Italia. Consente ad una coppia italiana di adottare un minore italiano.

E’ stata introdotta nel nostro ordinamento dalla legge 431/1967, poi modificata dalla legge 184/1983, nonché di recente dalla legge 149/2001.

Il procedimento

Esso è suddiviso in quattro fasi:

1) Prima fase: Accertamento dello stato di abbandono del minore  e valutazione delle coppie di aspiranti genitori.

Tale prima fase si divide, a sua volta, in due procedure separate:

a) L’accertamento dello stato di abbandono del minore.

Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale per i Minori (del luogo in cui si trova il minore in situazione di abbandono) ricevute, mediante segnalazioni, le prime informazioni su uno stato di abbandono, può presentare ricorso allo stesso Tribunale al fine di ottenere la dichiarazione di adottabilità.

Il Presidente del T.p.M, o il giudice da questi delegato, deve avvisare i genitori o, in mancanza, i parenti entro il quarto grado (art. 10 l. 184/1983) e  procedere poi a tutte le indagini che reputa necessarie ai fini dell’accertamento dello stato di abbandono. Può, nell’interesse del minore, emettere un provvedimento provvisorio fra cui: il collocamento temporaneo presso una famiglia o una comunità di tipo familiare, la sospensione della potestà dei genitori sul minore, la nomina di un tutore provvisorio (art. 10, 3 c.).

Il T.p.M. dichiara immediatamente lo stato di abbandono del minore, senza eseguire altri accertamenti, quando il minore è privo dell’assistenza morale e materiale dei genitori naturali non dovuta a forza maggiore di carattere transitorio; ciò ricorre quando i genitori naturali di quest’ultimo non l’abbiano riconosciuto o  siano deceduti e non vi siano  parenti entro il quarto grado che abbiano rapporti significativi con il minore.

Diversamente, se il T.p.M. riscontra l’esistenza di genitori o parenti entro il quarto grado che trascurano il minore, privandolo dell’assistenza morale e materiale fondamentale per il suo sviluppo, il Presidente convoca questi ultimi per acquisirne le dichiarazioni e, ove ne ravvisi l’opportunità, impartirgli idonee prescrizioni, ossia dei provvedimenti la cui inosservanza comporta la dichiarazione di adottabilità.

Terminati gli accertamenti, se da essi risulta chiara la situazione di abbandono, il T.p.M. provvede a dichiarare lo stato di adattabilità.

Tre ipotesi comportano la dichiarazione di adattabilità:

– la mancata comparizione, senza un giustificato motivo, dei genitori ed i parenti convocati;

– la comprovata persistenza, anche dopo l’audizione di tali soggetti, della mancata assistenza morale e materiale e della non disponibilità ad ovviarvi;

– l’inadempimento per responsabilità dei genitori delle prescrizioni impartite dal Presidente.

Tale dichiarazione è emessa dal T.p.M., con sentenza impugnabile, dopo aver sentito il P.M.; il rappresentante dell’istituto o la persona presso cui il minore è affidato; il tutore, se esiste, e lo stesso minore se ha compiuto i dodici anni d’età ovvero di età inferiore secondo la sua capacità di discernimento.

Se l’audizione del minore ultradodicenne è obbligatoria, quella del minore infradodicenne è invece soggetta ad una valutazione del giudice.

La sentenza che dichiara lo stato di adottabilità implica la sospensione dell’esercizio della potestà dei genitori. Con essa il Tribunale nomina un tutore, se non lo aveva fatto prima e prende gli ulteriori provvedimenti nell’interesse del minore.

Le cause di cessazione dello stato di adottabilità sono: la pronuncia dell’adozione, il raggiungimento della maggiore età del minore e la revoca.

b) Valutazione delle coppie aspiranti all’adozione

Tale procedura può essere iniziata davanti a qualsiasi T.p.M. della Repubblica, indipendentemente dal luogo di residenza degli aspiranti adottanti, ed anche davanti a più Tribunali contemporaneamente o successivamente. Tuttavia, in quest’ultimo caso deve darsene comunicazione a tutti i Tribunali precedentemente aditi.

Coloro che intendono adottare, se coppie sposate  o conviventi in modo stabile da almeno tre anni, non separate e la cui età superi di almeno diciotto e non più di quarantacinque anni l’età dell’adottando, devono presentare al T.p.M. una domanda di disponibilità all’adozione, corredata di alcuni documenti, in carta semplice, che attestino il possesso dei seguenti requisiti:

1)             Gli adottanti devono essere uniti in matrimonio da almeno tre anni e tra essi non deve sussistere separazione personale neppure di fatto;

2)             devono essere idonei ad educare, istruire ed in grado di mantenere i minori che intendono adottare;

3)             l’età degli adottanti deve superare di almeno diciotto e di non più di quaranta anni l’età dell’adottando.

Sono consentite ai medesimi coniugi più adozioni anche con atti successivi.

Inoltre, il T.p.M. adito, attraverso la documentazione e le relazioni dei servizi sociali, verifica che i richiedenti siano effettivamente idonei e capaci di educare, istruire e mantenere i minori. Concluse le indagini, la domanda sarà valutata con le altre per ogni futura necessità di abbinamento con un minore dichiarato adottabile. Essa decade se trascorrono tre anni dalla sua presentazione senza che il Tribunale si sia pronunciato. Può, comunque, essere ripresentata.

Il Tribunale, diversamente dalla procedura di adozione internazionale, non è tenuto a pronunciare un formale decreto di idoneità, né di comunicarlo agli interessati. Tuttavia, gli aspiranti adottanti hanno il diritto di ottenere notizie, in qualsiasi momento, sullo stato del procedimento.

2) Seconda fase: L’abbinamento.

Il minore dichiarato adottabile dal T.p.M. viene abbinato alla coppia che, tra quelle richiedenti, risulta maggiormente idonea ad adottarlo perché più in grado di soddisfare le esigenze del minore. In sostanza, il Tribunale effettua una comparazione tra le coppie in attesa, confrontando le diverse attitudini e cercando quella più adatta

I criteri di scelta sono: la capacità educativa e pedagogica, la disponibilità affettiva, la sussistenza di una situazione di affidamento familiare, nonché la capacità economica (intesa non come benessere e agiatezza, bensì come capacità di produrre un reddito sufficiente, in grado di assicurare le spese di mantenimento e di istruzione del minore e di fornire a quest’ultimo i mezzi necessari per l’attuazione del suo diritto all’educazione ed allo studio).

3) Terza fase: L’affidamento preadottivo.

Effettuata la scelta, il Tribunale, sentito il P.M., gli ascendenti dei richiedenti se esistenti, e il minore ultradodicenne (o anche di età inferiore se ha capacità di discernimento) o acquisito il consenso di quest’ultimo se ultraquattordicenne, dispone con decreto motivato l’affidamento preadottivo. Esso consiste in un periodo di prova, generalmente di un anno, prorogabile di un altro anno solo una volta.

Da questo momento la famiglia del minore diventa, sia pure in via provvisoria, la famiglia affidataria; pertanto essa vanta un rapporto ancora più intenso con il minore, perché caratterizzato da un vincolo di esclusività che si concreta nel non dover rispettare le eventuali indicazioni dei genitori, né favorire i rapporti con la famiglia d’origine.

Il T.p.M. deve vigilare sul buon andamento dell’affidamento avvalendosi del giudice tutelare e dei servizi locali sociali e revocare il provvedimento qualora riscontri ostacoli ad un’idonea convivenza insuperabili.

Il decreto che dispone l’affidamento preadottivo e quello di revoca possono essere impugnati dal P.M. e dal tutore con reclamo alla sezione per i minorenni della Corte di Appello, entro dieci giorni dalla comunicazione.

4) Quarta fase: La dichiarazione di adozione.

Decorso il periodo di affidamento preadottivo, il T.p.M., valuta il buon esito della convivenza tra la famiglia adottiva e il minore affidato e sentiti gli interessati (ossia i coniugi adottanti, il minore ultradodicenne o anche di età inferiore se ha capacità di discernimento, il P.M., il tutore e coloro che abbiano svolto attività di vigilanza o di sostegno), ottenuto il consenso del minore ultraquattordicenne, decide con sentenza impugnabile di “fare luogo o di non fare luogo all’adozione”.

La sentenza che pronuncia l’adozione, divenuta definitiva, viene trascritta nel registro conservato nella cancelleria del T.p.M. ed esplica due effetti:

1-             legittimante: il minore acquista lo status di figlio legittimo degli adottanti, assumendone il cognome;

2-             risolutivo: cessano i rapporti giuridici tra l’adottato e la sua famiglia d’origine (con esclusione dei soli divieti matrimoniali).

Il diritto dell’adottato di conoscere l’identità dei propri genitori biologici.

L’identità dei genitori biologici rimane segreta. Potrà essere rivelata ai genitori adottivi ma solo previa autorizzazione del T.p.M. Tuttavia l’istanza al T.p.M. può essere rivolta direttamente dall’adottato se ha un’età compresa tra i diciotto ed i venticinque anni, se sussistono gravi e comprovati motivi attinenti alla sua salute. Se invece l’adottato ha superato il venticinquesimo anno di età, ha sempre diritto di conoscere l’identità dei propri genitori biologici.

Se ricorrono i presupposti di necessità e urgenza e vi sia grave pericolo per la salute dell’adottato, le informazioni sull’identità dei genitori biologici possono essere date anche al responsabile di una struttura ospedaliera.

Le regole sulla segretezza e sull’accesso alle informazioni subiscono due eccezioni. La prima riguarda le notizie relative alla madre che alla nascita ha dichiarato di non voler essere nominata. In tal caso l’accesso non è consentito.

La seconda si riferisce al maggiorenne che può accedere alle informazioni sull’identità dei genitori biologici senza alcuna autorizzazione quando i genitori adottivi sono morti o irreperibili.

2. Adozione Internazionale

Per essa si intende l’adozione di un minore straniero effettuata in un Paese diverso da quello in cui risiedono gli adottanti. Ha carattere sussidiario in quanto è possibile solo dopo che le Autorità del Paese d’origine abbiano accertato l’impossibilità del minore a vivere nella sua famiglia d’origine e ad essere adottato da una famiglia sostitutiva del suo stesso Paese.

Il procedimento

Si articola in tre fasi:

1) Prima fase

Si svolge in Italia. Si avvia con la presentazione della dichiarazione di disponibilità al T.p.M competente, accompagnata dalla richiesta di idoneità all’adozione, corredata dei documenti che attestino il possesso in capo alle coppie richiedenti degli stessi requisiti richiesti per l’adozione nazionale legittimante. I richiedenti devono avere una residenza effettiva e stabile e non solo anagrafica in Italia.

La dichiarazione deve essere presentata al T.p.M. del distretto in cui hanno la residenza. Se gli aspiranti, pur essendo cittadini italiani, hanno residenza estera, devono presentare la domanda nel distretto del luogo della loro ultima residenza o, in mancanza, presso il Tribunale di Roma.

La dichiarazione può essere presentata anche da cittadini stranieri residenti in Italia. Questi sono soggetti alla legge italiana, in quanto l’art. 38 della legge 31 maggio 1995 n. 218, che ha riformato il sistema italiano di diritto internazionale privato, statuisce che in materia di adozione si applicano le norme dello Stato in cui i richiedenti sono residenti o nel quale la loro vita matrimoniale è prevalentemente localizzata al momento dell’adozione.

Il T.p.M., ricevuta la dichiarazione di disponibilità, decide immediatamente se rileva l’inidoneità dei richiedenti per manifesta carenza dei requisiti (art. 29 bis c. 3). Diversamente trasmette, entro quindici giorni dalla presentazione della domanda, una copia della dichiarazione di disponibilità ai servizi degli Enti locali, perché effettuino gli accertamentisulla situazione personale, familiare e sanitaria degli aspiranti genitori adottivi, sul loro ambiente sociale, nonché sulle motivazioni che li hanno determinati a ricorrere all’adozione internazionale, la loro attitudine  e la loro capacità di rispondere in modo adeguato alle esigenze di uno o più minori.

Una volta in possesso della relazione dei servizi, il T.p.M deve sentire, anche a mezzo di un giudice delegato, gli aspiranti genitori adottivi per poter valutare direttamente l’idoneità dei coniugi. E, sempre che non ritenga opportuni ulteriori approfondimenti, deve decidere sull’idoneità, entro due mesi dalla ricezione della relazione, acquisito anche il parere del P.M..

Completato l’iter istruttorio, il T.p.M. dichiara l’idoneità all’adozione, oppure l’insussistenza dei requisiti per adottare, con decreto motivato, contenente anche tutte le indicazioni atte a facilitare l’Ente autorizzato, che dovrà occuparsi dell’effettivo abbinamento genitori-figlio adottivo, nel favorire il “migliore incontro” tra la coppia ed il minore da adottare.

Il giudizio di idoneità deve tener conto dell’intero nucleo familiare e non dei soli aspiranti genitori.

Se gli aspiranti genitori non avviano la procedura di adozione entro un anno da quando è stato loro comunicato di essere idonei ad adottare, il provvedimento decade.

Il decreto può essere revocato dallo stesso Tribunale che lo ha emesso, su segnalazione dei servizi locali o degli Enti autorizzati, se dovessero sopraggiungere circostanze nuove, in grado di far venir meno il giudizio di idoneità. Inoltre deve essere trasmesso immediatamente alla Commissione per le adozioni internazionali e, se gli aspiranti genitori lo hanno già indicato, all’Ente autorizzato per lo svolgimento delle pratiche necessarie all’adozione internazionale.

Gli Enti autorizzati rappresentano lo strumento attraverso cui gli aspiranti genitori riescono ad entrare in contatto con il minore straniero da adottare, in quanto è loro demandato il compito di svolgere tutte le procedure con lo Stato estero, fungendo da raccordo fra le competenti Autorità italiane ed estere, fino a facilitare il trasferimento del minore in Italia.

Gli aspiranti genitori hanno l’obbligo, sancito penalmente, di rivolgersi ad un Ente autorizzato per il disbrigo delle pratiche (art.31 L184/1983). Le funzioni degli Enti autorizzati consistono nel fornire agli aspiranti genitori informazioni sulle procedure e sulle prospettive concrete; nel prendere contatti con le Autorità competenti dello Stato indicato dagli aspiranti genitori, svolgendo tutte le pratiche burocratiche necessarie per arrivare alla scelta ed all’abbinamento con il minore; nel favorire l’incontro nel Paese straniero tra gli aspiranti genitori e il minore, controllando anche la documentazione riguardante le informazioni di carattere sanitario del minore e le notizie relative alla sua famiglia d’origine e trasmettendola agli aspiranti genitori; nel concordare con l’Autorità straniera l’opportunità di procedere all’adozione, richiedendo alla Commissione per l’adozione internazionale l’autorizzazione all’ingresso del minore in Italia; nel ricevere da parte del Paese d’origine del minore la documentazione relativa a quest’ultimo da trasmettere al T.p.M.; nel seguire le fasi di inserimento del minore presso la nuova famiglia sia in caso di affidamento preadottivo, sia nell’ipotesi di adozione; nell’informare la Commissione, il T.p.M., i servizi dell’Ente locale e la coppia degli aspiranti genitori se l’Autorità straniera decide negativamente, ecc.

2) Seconda fase

Si svolge nello Stato straniero con gli adempimenti commissionati all’Ente autorizzato da parte degli aspiranti genitori dichiarati idonei. Questi deve inviare la domanda di adozione, accompagnata dal decreto di idoneità e dalla relazione del servizio sociale locale all’Autorità competente per l’adozione del Paese d’origine del minore indicato dagli aspiranti genitori. L’Autorità straniera formula la proposta d’incontro tra il minore e gli aspiranti genitori, ricevuta la quale l’Ente verifica che essa sia integrata dalle informazioni utili sulla salute, la famiglia e la storia personale del minore e trasmette poi la proposta agli aspiranti genitori, fornendo loro tutte le notizie sul minore e assistendoli nelle attività da svolgere nel Paese straniero. Questi dovranno aderire o meno, per iscritto e con sottoscrizione autenticata dallo stesso Ente o da un notaio o da altro pubblico ufficiale indicato nella norma, alla proposta. Ottenuto il consenso, l’Ente lo trasmette all’Autorità straniera ed assiste gli aspiranti genitori in tutte le pratiche necessarie perché abbiano inizio gli incontri tra gli adottanti e il minore. Se questi incontri si concludono positivamente, l’Ente concorda con l’Autorità straniera di procedere all’adozione, se ne sussistono i requisiti, oppure approva, su richiesta dello Stato straniero, la decisione di affidamento preadottivo ai futuri genitori. L’Ente trasmette tutti gli atti e le relazioni relative alla Commissione per le adozioni internazionali in Italia ai fini di ottenere l’autorizzazione all’ingresso e alla residenza permanente del minore in Italia.

Se invece gli incontri si concludono negativamente, l’Ente ne prende atto e informa la Commissione, relazionandola sui motivi in base ai quali l’incontro non si è rilevato rispondente all’interesse del minore.

Ricevuta la richiesta di autorizzazione all’ingresso del minore in Italia, la Commissione per le adozioni internazionali valuta la documentazione pervenuta dal Paese estero e la relazione dell’Ente e, se ritiene esistenti tutte le condizioni, dichiara che l’adozione risponde al superiore interesse del minore, ne autorizza l’ingresso e la residenza permanente in Italia.

Le condizioni che impediscono il rilascio dell’autorizzazione sono due: quando non risulta dalla documentazione trasmessa dall’Autorità straniera una reale situazione di abbandono del minore, né l’assoluta impossibilità di affidamento o di adozione nel Paese d’origine; quando nello Stato straniero l’adozione non abbia effetti legittimanti. Emessa l’autorizzazione, gli uffici consolari italiani all’estero, cui la legge in esame assegna il compito di collaborare con gli Enti autorizzati e di favorire il buon esito della procedura d’adozione, rilasciano il visto d’ingresso per l’adozione a beneficio del minore adottando. Il minore entrato in Italia con il regolare visto dell’Autorità consolare, perchè munito di un provvedimento straniero di affidamento o di adozione, gode di tutti i diritti attribuiti al minore italiano in affidamento familiare e per almeno un anno è assistito, se vi è richiesta degli interessati, dai servizi sociali degli Enti locali, i quali debbono riferire al T.p.M. sia in merito all’andamento dell’inserimento nella nuova famiglia, sia per segnalare eventuali difficoltà e possibili interventi.

In altri termini, il minore entrato in Italia per fini di adozione o affidamento è sottoposto sin dal suo ingresso alla legge italiana in materia. Tuttavia, acquista la cittadinanza italiana solo dopo la trascrizione del provvedimento di adozione nei registri dello stato civile. Si  consente al minore adottato da un cittadino italiano, che abbia conservato la cittadinanza del Paese d’origine, di mantenere quella italiana, senza dover optare, al compimento della maggiore età, per una sola di esse.

3) Terza fase

Si svolge in Italia e con il controllo dello stesso Tribunale per i minori del distretto in cui gli aspiranti all’adozione hanno la residenza al momento dell’ingresso del minore in Italia.

E’ volta ad ottenere il riconoscimento dell’efficacia in Italia del provvedimento straniero di adozione o di  affidamento.

Nel primo caso, il provvedimento straniero di adozione ha efficacia diretta ed il T.p.M. deve solo ordinare la trascrizione di esso nei registri dello stato civile. La trascrizione, peraltro, è condizione indispensabile perché il minore acquisti la cittadinanza italiana (art. 34, c. 3).

Nel secondo caso invece, poiché il procedimento di adozione non si è ancora perfezionato quando il minore arriva in Italia,  il T.p.M. riconosce al provvedimento straniero l’efficacia di un affidamento preadottivo, dopo aver verificato che non vi sia contrarietà ai principi fondamentali del diritto di famiglia italiano.

Se, decorso l’anno di affidamento, i risultati sono:

positivi:  il Tribunale pronuncia l’adozione e ne dispone la trascrizione nei registri dello stato civile;

negativi: il T.p.M., ancor prima della scadenza del termine,  revoca il provvedimento di affidamento preadottivo e  in un primo momento può collocare il minore in un ambiente idoneo; successivamente, dopo essersi consultato con il Paese d’origine, può inserirlo, sempre a scopo d’adozione, in un’altra famiglia; solo come ultima ipotesi è possibile il rimpatrio nello Stato di origine e unicamente se ciò è rispondente al suo esclusivo interesse. In ogni caso, il minore ultraquattordicenne deve esprimere il suo consenso sul provvedimento da assumere, mentre il minore ultradodicenne deve essere sentito.

3. Stati Non Firmatari

Fin qui sono stati esaminati i casi in cui l’adozione riguardi minori provenienti da Stati che hanno ratificato la Convenzione o che, nello spirito della Convenzione, abbiano stipulato accordi bilaterali.

Se l’adozione o l’affidamento preadottivo è pronunciato in un Paese che non ha aderito alla Convenzione e che non è firmatario di accordi bilaterali, è possibile che i provvedimenti siano dichiarati efficaci in Italia, purché si verifichino le seguenti condizioni:

– deve essere accertata la condizione di abbandono del minore o acquisito il consenso della famiglia di origine ad un’adozione legittimante con conseguente cessazione dei rapporti giuridici con il figlio;

– gli adottanti debbono aver ottenuto il decreto di idoneità e le procedure per l’adozione devono essere state effettuate con l’intervento della Commissione e di un Ente autorizzato;

– debbono essere rispettate le condizioni contenute nel decreto di idoneità;

– deve essere stata concessa l’autorizzazione da parte della Commissione per l’ingresso ed il soggiorno permanente del minore in Italia.

Il provvedimento di adozione o di affidamento preadottivo è emesso dal Tribunale per i minorenni che ha già emesso il decreto di idoneità.

Contrariamente a quanto previsto per l’adozione nazionale, per quella internazionale non è previsto che il minore debba e possa conoscere le proprie origini. La Convenzione e le norme della legge italiana sono molto chiare nello stabilire che con l’adozione legittimante internazionale vengono totalmente eliminati tutti i legami con la famiglia d’origine, per cui eventuali domande dirette a conoscere notizie del genere debbono essere respinte, a meno che non ricorrano gravi motivi, come nel caso del diritto alla salute del minore.

parte ii

f.a.q. (frequently asked questions)

Nelle procedure per la dichiarazione dello stato di adottabilità, è previsto il patrocinio a spese dello stato?

No e ciò a differenza di quanto è stato previsto nell’ambito della tutela penale con la legge n. 60 del 2001. Tuttavia, il disegno di legge n. 4294 cerca di ovviare a tale lacuna.

E’ necessaria la presenza del difensore in tali procedure?

Si, a differenza del sistema previgente in cui la nomina era prevista solo nel momento in cui veniva presentata opposizione all’adottabilità. Ovviamente, l’obbligatoria presenza del difensore conferma il fatto che, nelle procedure per la dichiarazione dello stato di adottabilità, il minore è considerato a tutti gli effetti parte processuale.

Quali sono i poteri de difensore del minore nel procedimento per la dichiarazione di adottabilità?

Essi sono quelli attribuiti in via generale a tutti i difensori in base all’art. 84 c.p.c. ossia il potere di “compiere e ricevere nell’interesse della parte, tutti gli atti del processo che dalla legge non sono ad essa espressamente riservati”. Il che vuol dire: tutti gli atti, tranne l’interrogatorio, che è atto personale dell’interessato.

RUOLO, FUNZIONE E DEONTOLOGIA DELL’AVVOCATO

NEL PROCESSO PENALE MINORILE

Se si passano in rassegna le norme racchiuse nel D.P.R. n°448 del 1988, che rappresenta il codice di procedura penale minorile, ci si avvede immediatamente che il ruolo processuale del difensore è assolutamente marginale e limitato.

Invero, il suo intervento è quasi inesistente nella fase delle indagini preliminari, è assai ridimensionato nella fase dibattimentale ed è quasi nullo in relazione agli istituti processuali che necessitano del contatto diretto con i servizi della giustizia minorile (si pensi alla c.d. messa alla prova).

Invero, è sufficiente leggere il contenuto dell’art. 9 del D.P.R. n. 448/1988 (il PM ed il Giudice acquisiscono elementi circa le condizioni e le risorse personali, familiari, sociali e ambientali del minorenne, al fine di accertarne l’imputabilità, e il grado di responsabilità, valutare la rilevanza sociale del fatto nonché disporre le adeguate misure penali e adottare gli eventuali provvedimenti civili) per avvedersi che nella prima fase del procedimento all’avvocato del minore è preclusa di fatto l’indagine sulla personalità, gli accertamenti sulla imputabilità e/o maturità, sul grado di responsabilità e sulla rilevanza sociale del fatto, attività formalmente riservate solo al giudice ed al pubblico ministero.

La disparità di poteri sopra segnalata è assolutamente significativa se solo si considera che il processo penale minorile – a differenza del processo penale degli adulti – ha come scopo non solo l’accertamento del fatto-reato ma, anche e soprattutto, l’indagine sulla personalità, tant’è che persegue finalità di carattere educativo e si ripropone la rapida fuoriuscita del minore dal circuito penale.

L’impressione che si ricava è che il difensore del minore venga guardato e trattato con una certa diffidenza, quasi che egli fosse portatore di un interesse contrastante con quello del minore.

In realtà, i ridotti margini di intervento dell’avvocato del  minore trovano una loro spiegazione logica nell’impianto stesso del D.P.R. 448/1988 il quale, nell’adottare           un modello processuale sostanzialmente inquisitorio, ha necessariamente e conseguentemente finito per “contenere” le possibilità di intervento e di partecipazione della difesa.

La caratterizzazione inquisitoria del rito penale minorile, oltre ad esemplificarsi  nella rilevata mancanza di contraddittorio durante la fase dell’indagine sulla personalità, discende anzitutto dalla fisiologica accentuazione del ruolo del giudice il quale, al contrario di ciò che accade nel processo degli adulti, non può e non deve essere inteso come giudice-terzo in ragione degli enormi poteri che gli vengono riconosciuti.

Il dato ricorrente è, purtroppo, quello della attribuzione al difensore di un ruolo di mera collaborazione nel progetto di recupero del minore.

Nel processo penale minorile il significato attribuito a questa collaborazione ha spesso oggettivamente mortificato l’autonomia stessa dell’avvocato nelle aule di giustizia minorile, relegandolo talvolta al ruolo di collaboratore del giudice e di semplice interlocutore dei servizi minorili, che è cosa ben diversa da quella capacità di interazione che il difensore deve saper esercitare in posizione di piena indipendenza (Gianfranco Dosi) [10].

Si ha troppo spesso modo di osservare, durante le udienze, avvocati che tendono a lasciare sullo sfondo ogni questione relativa all’accertamento del fatto di reato ed alle responsabilità in ordine allo stesso e mostrano una ritrosia, che sfiora il pudore, nell’affrontare temi squisitamente giuridici anche in presenza di elementi processuali che giustificherebbero un’impostazione esclusivamente tecnica della difesa (Cristiania Panseri)[11].

Per converso, esiste anche una nutrita schiera di avvocati penalisti formatisi nelle aule di giustizia ordinarie i quali, poco sensibili alle dinamiche del processo penale minorile, evidenziano quasi esclusivamente i profili legati all’accertamento del fatto ed alla prova della responsabilità, rifacendosi alla logica della contrapposizione processuale, tipica del processo accusatorio degli adulti.

Ma allora, preso atto dei pregiudizi e dei luoghi comuni che circondano la figura dell’avvocato del minore, quale ruolo egli dovrebbe assumere nel processo penale minorile?

Ebbene, il difensore del minore dovrebbe essere in grado di raggiungere il giusto equilibrio tra le due esigenze di cui è portatore: 1) esercitare compiutamente il diritto di difesa sia in relazione all’indagine sulla personalità sia nella fase che riguarda la sussistenza del fatto, contribuendo alla rapida fuoriuscita del minore dal circuito penale; 2) non esasperare in alcun modo l’attuazione del principio del contraddittorio  di stampo accusatorio nel pieno rispetto della funzione educativa del processo penale minorile, che egli deve agevolare e giammai ostacolare[12].

Di fondamentale importanza risulta l’approccio iniziale del difensore il quale, ancor prima di illustrare al minore le opzioni processuali e il loro significato, deve preliminarmente verificare, unitamente allo stesso, se vi siano o meno i presupposti per imboccare la strada della mediazione penale.

E’ evidente, in ogni caso, che occorrerà estendere il principio del contraddittorio alla fase dell’indagine sulla personalità e rafforzare maggiormente i poteri attribuiti all’avvocato del minore, e ciò nel pieno rispetto del principio del giusto processo introdotto dal nuovo art. 111 della Costituzione[13].

E’ altrettanto evidente, tuttavia, che i correttivi di natura legislativa potranno sortire gli effetti sperati solo se saranno accompagnati da un cambiamento di rotta in relazione ai profili squisitamente deontologici che riguardano la funzione e l’attività del difensore.

L’avvocato del minore deve accostarsi in maniera attenta al processo, deve avere cioè un “approccio” sensibile e qualificato alle problematiche della giustizia penale minorile. La qualificazione deontologica e professionale del difensore del minore deve essere effettiva (e non meramente formale), mentre la specializzazione dovrà essere un percorso reale e obbligatorio che riguarda e coinvolge anche la difesa di fiducia. Necessitano strumenti più moderni ed efficaci tali da limitare o ridurre il rischio che colui il quale assume la difesa del minore, pur in presenza di un rapporto fiduciario, non sia dotato delle competenze (extragiuridiche) necessarie[14].

Importante è, altresì, l’atteggiamento dell’avvocato di fronte all’eventuale conflitto di interessi tra il minore e la famiglia di appartenenza in presenza del quale egli deve tutelare e salvaguardare, sempre e comunque, l’interesse prevalente del minore che rappresenta e non invece le finalità utilitaristiche dei genitori che gli hanno conferito l’incarico (dai quali riceve, peraltro, il corrispettivo professionale).

Il difensore dovrà, perciò, agire su due fronti. Dovrà aiutare il minore e i genitori a comprendere esattamente il senso delle possibili strategie processuali. Dovrà, però, anche aiutare i genitori a scegliere nell’interesse del minore – ed il minore ad accettare – la strada che appare complessivamente la più idonea a superare, possibilmente in via definitiva, i problemi dei quali il reato è stato il sintomo (Gianfranco Dosi)[15].

Quanto al rapporto tra difensore e minore, l’avvocato è colui il quale viene a contatto per primo con il minore, ragion per cui egli ha il dovere (al pari del giudice) di illustrare all’imputato “il significato delle attività processuali che si svolgono in sua presenza e le ragioni anche etico – sociali delle decisioni” (art. 1, comma II, D.P.R. n°448 1988).

Ciò, tuttavia, presuppone che il difensore proceda preliminarmente all’ascolto ed alla audizione del minore e che lo stesso sia necessariamente in possesso di tutte le competenze necessarie nel campo delle discipline psico-sociali.

Pertanto, se è possibile ravvisare nel rapporto tra avvocato e cliente minorenne alcuni aspetti educativi, questi sono da individuarsi proprio in quella sorta di educazione alla legalità che l’avvocato compie quando, spesso per la prima volta, chiarisce al minore il significato ed i confini del lecito e dell’illecito al fine di prepararlo alle scelte che, in tutta libertà ed autonomia, dovrà compiere nel corso del processo (Cristiania Panseri)[16].

Per tutti questi motivi, il bagaglio interdisciplinare dell’avvocato del minore deve rinnovarsi ed adeguarsi continuamente in funzione e in ragione dei mutamenti della società. L’evoluzione stessa del concetto di devianza minorile è tale da richiedere una particolare attenzione da parte di tutti coloro i quali devono in qualche modo misurarsi con gli effetti del fenomeno, primo fra tutti il difensore.

Gli esperti segnalano da tempo il diffondersi di tipi di disagio adolescenziale: la marginalità sociale, riconducibile alle svantaggiate condizioni socio-economiche di appartenenza, e la marginalità affettivo-relazionale, che si annida anche e soprattutto all’interno dei nuclei familiari di estrazione sociale medio/alta (le c.d. “famiglie bene) tra gli adolescenti apparentemente normali (si pensi alle baby-gang composte da giovani appartenenti a famiglie medio-borghesi)[17].

Giulia De Marco (giudice minorile) preferisce analizzare la tipologia dei ragazzi devianti piuttosto che la tipologia dei reati e traccia un vero e proprio quadro dei minori che delinquono[18]: 1) minorenni italiani che provengono dalle periferie urbane o da zone delle città tradizionalmente considerate ghettizzanti, che vengono classificati come ragazzi deprivati, privi di cure primarie nell’ambito familiare e socialmente esclusi; 2) minorenni con disturbi della personalità o addirittura portatori di patologie psichiatriche; 3) minorenni con problemi di tossicodipendenza che commettono reati sotto effetto della sostanza o per procurarsi la sostanza; 4) minorenni nomadi che commettono prevalentemente reati contro il patrimonio per ordine dei familiari adulti ovvero giovani nomadi che delinquono per procurarsi i beni di consumo propri dei gaggè, al cui stile di vita tendono ad uniformarsi; 5) minorenni stranieri assolutamente non integrati e minorenni stranieri che già nel loro paese d’origine avevano condotte devianti e che vengono fatti emigrare dalla criminalità organizzata col proposito di utilizzarli in Italia; 6) minorenni italiani, pienamente integrati ma con problemi di relazione, che interagiscono con gli altri attraverso agiti violenti (soprattutto bullismo e vandalismo).

Per completare il quadro dei minori devianti occorre guardare a quelle regioni del sud (Sicilia, Calabria, Campania e Puglia) fortemente condizionate dalla criminalità organizzata nelle quali soprattutto i minori non imputabili (quelli cioè che non hanno compiuto il quattordicesimo anno d’età) vengono utilizzati per commettere reati di ogni tipo. Sono i c.d. ragazzi della mafia, bambini quasi invisibili, adolescenti dal futuro ormai segnato, giovani addestrati al crimine sin dalla tenera età adoperati come manovalanza dai clan[19].

Ebbene, l’avvocato del minore dovrà misurarsi nei prossimi anni con tutti questi fenomeni e dovrà, conseguentemente, dotarsi degli strumenti necessari, consapevole della funzione e del ruolo che egli è chiamato ad esercitare.

Tutto ciò, però, potrà produrre effetti positivi solo se verranno messi da parte antichi retaggi e vecchi pregiudizi, in maniera tale da superare finalmente quel “clima ostile”[20] che troppo spesso circonda e avvolge il difensore del minore.

[1] L’avvocato del minore nei procedimenti civili e penali, Gianfranco Dosi  – Giappichelli Editore  pag. 4

[2] Ult. Op. Cit.

[3] Ult. Op. cit. pag 8

[4] Corte Cost., 30 gennaio 2002, n 1. in Foro it.., I, 3302.

[5] Ult. Op. cit. pag 8

[6] Articolo 24 della Costituzione della Repubblica italiana. “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. La difesa è un diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione. La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari”.

[7] L’art. 74 del T.U. sulle Spese di Giustizia stabilisce che il patrocinio  a spese dello Stato è assicurato, nel processo penale per la difesa del cittadino non abbiente, indagato, imputato, condannato, persona offesa da reato, danneggiato che intenda costituirsi parte civile, responsabile civile ovvero civilmente obbligato per la pena pecuniaria e nel processo civile, amministrativo, contabile, tributario e negli affari di volontaria giurisdizione, per la difesa del cittadino non abbiente quando le sue ragioni risultino non manifestamente infondate.

[8] Gli elenchi degli avvocati abilitati al gratuito patrocinio sono formati direttamente dal Consiglio dell’Ordine, previa valutazione, in capo al professionista iscritto della sussistenza di specifiche attitudini ed esperienza professionale, di assenza di sanzioni disciplinari e dell’anzianità professionale non inferiore a sei anni.

[9] Già la legge 217/1990 all’art. 1 aveva stabilito, con portata innovativa, che “nel processo penale a carico di minorenni, quando l’interessato non vi abbia provveduto, l’autorità procedente nomina un difensore cui è corrisposto il compenso nella misura e secondo le modalità previste nella presente legge”. La portata innovativa della disposizione citata consisteva nella volontà legislativa di garantire il diritto di difesa in maniera assolutamente effettiva ancor prima di verificare se l’interessato ne potrà sostenere i costi.

[10] Cfr. Dosi Gianfranco, L’avvocato del minore, pp. 298 e segg., Giappichelli Editore 2005.

[11] Panseri Cristiania, Aspetti deontologici del ruolo del giudice, del pubblico ministero, del difensore e del perito nel processo penale minorile in Difendere, valutare e giudicare il minore – a cura di Antonio Forza, Paolo Michielin, Gustavo Sergio, Giuffrè Editore 2001.

[12] Muglia Luca, La specificità del minore nel processo penale ordinario e nel processo penale minorile: prospettive di riforma in Cassazione Penale n. 12/2005, Giuffrè Editore.

[13] Vedi sul punto la proposta di legge elaborata dall’Unione Nazionale Camere Minorili dal titolo: Accertamenti sulla personalità del minore e garanzie difensive.

[14] Cfr. Muglia Luca, Le prospettive di riforma della figura del difensore nel processo penale minorile in Minori e Giustizia n. 1/2006, Franco Angeli Editore.

[15] Cfr. Gianfranco Dosi, op. cit., pp. 483 e  ss.

[16] Panseri Cristiania, op cit.

[17] Vedi sul punto: Muglia Luca, La devianza minorile: dall’esclusione sociale alla marginalità affettiva in AIPG (Associazione Italiana di Psicologia Giuridica), newsletter n. 26/2006 (www.aipgitalia.org/) e Muglia Luca, Devianza Minorile: l’illusione repressiva, in Quaderni dell’Accademia Cosentina (n. 61), Di Giuseppe 2006;

[18] De Marco Giulia, Nuove risposte alla devianza minorile nella prospettiva di una riforma del sistema penale, di prossima pubblicazione in Cassazione Penale, Giuffrè Editore.

[19] Vedi sul punto gli atti del Convegno Nazionale organizzato dalla Camera Minorile di Bari e dall’Associazione Italiana Magistrati Minorenni e Famiglia sul tema I Ragazzi della Mafia, 28-29 gennaio 2005.

[20] Vedi sul punto Muglia Luca, Le prospettive di riforma della figura del difensore nel processo penale minorile in Minori e Giustizia n. 1/2006, Franco Angeli Editore.

 


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