Diritto e Fisco | Editoriale

Perché la negoziazione assistita rischia di essere un fallimento?

8 febbraio 2015 | Autore:


> Diritto e Fisco Pubblicato il 8 febbraio 2015



Oltre ad essere sempre esistita l’offerta transattiva inviata dagli avvocati, forti limiti derivano dai soggetti che conducono la negoziazione e dall’ambito delle materie per le quali essa opera.

Lunedì 9 febbraio 2015 dovrebbe essere, secondo le speranze del Governo, un giorno storico per la giustizia italiana: si passa, infatti, da una modalità “giudiziaria” per la soluzione delle controversie a una “contrattuale”. In pratica, con l’entrata in vigore della negoziazione assistita, gli avvocati avranno un ruolo chiave nella definizione anticipata e transattiva della lite.

Ovviamente, si tratta di aspettative. Ma le perplessità non mancano. Perché la negoziazione assistita rischia di essere un fallimento?

Perché innanzitutto essa è sempre esistita. Se si pensa alla negoziazione assistita come a un tentativo di transazione – sincero o formale che sia – avviato attraverso una preliminare lettera dell’avvocato alla controparte ed, eventualmente, concluso con un atto negoziale, allora raramente capita che il legale non tenti prima la carta della soluzione bonaria: sia per portare a casa subito il risultato (con maggiore soddisfazione del cliente), sia per risparmiare lavoro e tempi (checché se ne dica, neanche ai professionisti piace imbarcarsi in una demotivante causa lunga anni e anni). Che poi si voglia trovare la particolarità della negoziazione assistita nella presenza di un titolo esecutivo, allora esistono diversi modi per conseguirlo ugualmente: ad esempio, con l’arbitrato; o con la conciliazione presso la Direzione territoriale nelle cause di lavoro; oggi anche con la mediazione; oppure semplicemente con una transazione messa a verbale alla prima udienza.

Se poi, dall’altro lato, c’è l’ostinazione di una parte che non intende “conoscere ragioni”, allora, se non è stata la diffida dell’avvocato a farle cambiare idea, non sarà certo la mano offerta da quest’ultimo per trovare una via pacifica alla vertenza.

Ci sono poi due ulteriori aspetti che remano a favore del fallimento della negoziazione assistita: il primo legato ai soggetti, il secondo alle materie.

1 | I SOGGETTI

Quanto ai soggetti che dirigono la negoziazione, ossia gli avvocati, la loro “provenienza di parte”, li porta comunque – un po’ per indole, un po’ per il mandato collegato alla parcella – a garantire prioritariamente l’interesse del proprio cliente, a prescindere dalla soluzione più “giusta” o, comunque conciliativa.

E qui non può mancare il confronto con la mediazione: tentativo che, invece, avviene in presenza di organismi terzi e imparziali rispetto alle parti. Il mediatore, inoltre, non è propriamente un “tecnico” del diritto, ma un soggetto qualificato e formato ad assistere le parti per giungere alla possibile composizione della lite secondo la “via intermedia” tra le rispettive posizioni.

Peraltro, non bisogna sottovalutare l’elemento psicologico della controparte che riceve la proposta di transazione, certamente meglio accolta se proveniente da un mediatore, terzo rispetto alle parti, che non dall’avvocato del nemico: è questo il limite intrinseco della negoziazione, che comporta aprioristicamente la svalutazione reattiva di ogni offerta posta sul tavolo, che così viene automaticamente bocciata.

Dunque, se è vero che i dati statistici pubblicati cinque giorni fa dal ministero, danno l’istituto della mediazione in forte affanno (esso fallirebbe, nella maggioranza dei casi, già al primo incontro) non si vede come potrebbe fare meglio invece la negoziazione assistita.

2 | L’OGGETTO DELLA NEGOZIAZIONE

Il secondo punto di criticità della negoziazione è l’ambito di applicazione della stessa, limitata solo alle controversie relative a:

1 – contratti di autotrasporto o sub-trasporto: si tratta di un ambito assai raro e, quindi, tale da non costituire, certo, la panacea per i tribunali italiani;

2 – domande di pagamento a qualsiasi titolo, per somme fino a 50mila euro: in questo caso, la previsione ha una valenza assolutamente residuale, posto che:

– non vale nelle materie per cui è prevista la mediazione (si pensi, per esempio, al recupero di un credito per affitto di azienda, per un contratto assicurativo, una locazione, una successione, ereditaria, ecc.. Leggi a riguardo “In quali cause la negoziazione assistita e in quali la mediazione”);

– non si applica se il creditore intende agire con decreto ingiuntivo (oltre ad una serie di altri casi): circostanza che, invece, ricorre nella stragrande maggioranza dei casi del recupero crediti.

3 – Risarcimento danno per sinistri stradali e da circolazione di natanti: qui già la mediazione (inizialmente prevista per tali controversie e poi eliminata dal “Decreto del Fare”) aveva dimostrato la totale indifferenza delle compagnie assicurative, rivolte piuttosto a utilizzare gli Adr più come sistemi per posticipare il pagamento che non per prevenire il contenzioso.

Inoltre si tenga conto che, proprio nella materia dell’infortunistica stradale, la richiesta di pagamento da parte dell’avvocato è resa obbligatoria dalla stessa legge (con conseguente offerta reale che deve intervenire entro 60 giorni in caso di danni a cose o entro 90 per danni a persone) [1]. E dunque, la richiesta di negoziazione assistita rischia di diventare una inutile duplicazione della diffida già inviata dall’avvocato, con conseguente dispendio di tempi.

note

[1] Il Codice delle assicurazioni private (Dlgs 209/2005) dispone – sia nel caso di risarcimento diretto sia in quello di azione contro l’assicurazione del responsabile – l’improponibilità della domanda giudiziale nello spazio di tempo concesso dalla legge alla compagnia assicuratrice per proporre l’offerta reale. Sempre il Codice delle assicurazioni subordina la possibilità di intraprendere l’azione risarcitoria in tribunale alla preventiva richiesta di indennizzo inoltrata all’assicuratore e al decorso del termine di 60 giorni (o 90 in caso di danni alla persona) dalla medesima: richiesta che, a detta della Cassazione, costituisce una vera e propria condizione di proponibilità dell’azione stessa (Cass. sent. n. 10371/2008).

Autore immagine: 123rf com

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