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Lo sai che? Il distacco temporaneo del dipendente, quando è lecito?

Lo sai che? Pubblicato il 6 maggio 2015

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> Lo sai che? Pubblicato il 6 maggio 2015

Una pratica non conosciuta e, quando usata, molto spesso mal applicata è quella del “distacco di lavoratori” da un’azienda ad un’altra, che non deve essere confusa con il trasferimento o la trasferta.

Si sente, a volte, parlare di “distacco” quasi fosse una “fornitura di lavoratori” di modo che una società, in qualche modo collegata con un’altra, offra del personale a quest’ultima contro il pagamento di un corrispettivo che, spesso, non è un solo rimborso spese, ma un vero e proprio corrispettivo per un servizio. Tuttavia, se attuata in questo modo, l’operazione non corrisponde più all’istituto del distacco ed è una pratica illegittima. Si configura, infatti, in tali casi, una “illecita somministrazione di personale[1], esplicitamente vietata dalla legge e implicante pesanti sanzioni e conseguenze.

L’istituto invece, se correttamente applicato, è decisamente interessante perché consente una flessibilità, nella gestione del lavoro, non altrimenti attuabile.

La normativa, infatti, prevede che una determinata azienda (distaccante) potrebbe avere interesse a porre temporaneamente uno o più di propri lavoratori a disposizione di un altro soggetto (distaccatario) per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa [2].

Un esempio pratico potrebbe essere quello in caso di subappalto: all’impresa committente potrebbe tornare utile di mettere a disposizione della società subappaltrice una o più risorse, ad esempio un progettista, un tecnico ma anche un amministrativo, che contribuiscano alla corretta realizzazione dell’incarico.

Considerando anche l’esempio di cui sopra, nella figura del distacco debbono essere presenti due requisiti essenziali: la temporaneità del distacco e l’interesse del distaccante.

Se il concetto “temporaneità” risulta abbastanza scontato, il significato da dare al concetto di interesse del datore di lavoro appare un po’ più complicato.

È stato affermato che il distacco trova la propria legittimazione in qualsiasi interesse produttivo del distaccante che non coincida (questo appare l’unico limite) con la mera somministrazione di lavoro in cui l’interesse del datore di lavoro distaccante si realizza vendendo il lavoro altrui. Eccezione fatta per i distacchi (che devono essere concertati con le OO.SS.) finalizzati ad evitare i licenziamenti.

Come detto, l’interesse al distacco è un elemento proprio del datore distaccante. Quindi, a fondamento del distacco di un dipendente presso una società terza vi possono essere ragioni di controllo dell’attività del fornitore o di altro soggetto, collaborazione per la migliore riuscita del prodotto, piena messa in opera e addestramento delle maestranze dopo la fornitura di un macchinario o impianto complesso ecc. Si deve trattare, in altre parole, di un interesse di tipo “produttivo”, legato alle esigenze dell’impresa.

L’interesse determina la legittimità ed anche la durata del distacco: esso deve esistere al momento dell’adozione del provvedimento e sussistere per tutta la sua permanenza. Il venir meno dell’interesse, per l’avvenuto soddisfacimento dello scopo o il suo cessare, determina l’immediata carenza di un requisito sostanziale e comporta l’illegittimità del distacco ove si prolunghi oltre.

I semplici rapporti economici tra varie società collegate sono irrilevanti se invocati quale unica ragione giustificatrice del distacco. Al contrario nulla può impedire, in presenza di un reale interesse del datore, di ritenere lecito un distacco tra società appartenenti al medesimo gruppo o imprenditore (il cosiddetto “distacco infragruppo”).

Il distacco rientra nel potere organizzativo e direttivo del datore di lavoro e non necessita di condizioni e requisiti, tranne che nelle due seguenti ipotesi :

– è necessario il consenso del lavoratore nel caso in cui, durante il periodo del distacco, debba svolgere mansioni diverse, sebbene equivalenti, rispetto a quelle per cui è stato assunto;

– se il distacco comporta lo svolgimento della prestazione lavorativa presso una unità lavorativa che dista oltre 50 km da quella originaria, deve essere giustificato da comprovate ragioni tecniche, produttive, organizzative o sostitutive.

Nell’ipotesi di distacco, il lavoratore potrà svolgere la sua prestazione anche parzialmente presso il distaccatario, continuando a svolgere presso il distaccante la restante parte della prestazione.

Durante il distacco, il trattamento economico e normativo resta a carico del distaccante: ciò è ribadito anche dalla prassi consolidata del rimborso delle spese sostenute da parte del distaccatario.

Il rimborso delle spese sostenute dal distaccante a favore del distaccatario non presenta alcuna rilevanza per la qualificazione del distacco come pratica legittima. In sostanza, la piena legittimità del rimborso pieno delle spese retributive sostenute per il lavoratore ha il pregio di rendere lineare e trasparente l’imputazione dei costi sostenuti dalle varie imprese (ovviamente, nei limiti di quanto effettivamente speso, perché altrimenti si corre il rischio di scivolare verso la somministrazione indebita, di cui sopra).

Si parla di trattamento economico e normativo: ciò significa che, ad esempio, al lavoratore distaccato debbono essere garantiti tutti quegli istituti previsti dal CCNL applicato che si riferiscono agli altri lavoratori dell’impresa da cui dipende. In capo al distaccante rimane, ovviamente, anche l’onere contributivo ed assicurativo.

Dal punto di vista pratico, una volta operato il distacco, il potere direttivo si scinde.

Mentre il datore di lavoro (distaccante) resta titolare del potere di modificare il contratto di lavoro (es. attribuendo una progressione di carriera) o il distacco (es. disponendo che la relativa prestazione sia resa solo per alcuni giorni della settimana presso il distaccatario) o perfino di revocare il distacco, il distaccatario assume su di sé quella parte del potere direttivo che attiene alle concrete modalità di svolgimento della mansione (es. l’ora di inizio dell’attività, l’obbligo di utilizzare strumentazioni o abiti di lavoro, di partecipare a riunioni eccetera, ecc.).

Ad esempio, la modalità di fruizione dei giorni di ferie deve essere gestita dal distaccatario mentre il trattamento economico è quello del CCNL del datore distaccante come la titolarità delle ferie. Peraltro, appare molto opportuno che distaccante, distaccatario e lavoratore si accordino sulla fruizione.

note

[1] D.Lgs. n.276/2003 art. 18.

[2] Circ. n. 3 15/01/2004 Min. Lav.

Autore immagine: 123rf com


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