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Esternalizzare: appalto o subfornitura, cosa preferire?

9 Aprile 2013
Esternalizzare: appalto o subfornitura, cosa preferire?

L’appalto determina responsabilità gravose per l’appaltante che si possono evitare grazie alla subfornitura. Tuttavia, anche quest’ultima non è esente da rischi.

 

Esternalizzare”(come si dice in gergo) significa affidare a un soggetto esterno una fase del ciclo produttivo della propria impresa. Nel nostro ordinamento, l’impresa che voglia esternalizzare può ricorrere ad contratto di appalto [1] oppure, in alternativa, al contratto di subfornitura [2].

 

Differenza fra appalto e subfornitura

Il contratto di subfornitura si distingue dal contratto di appalto [3].

La subfornitura si caratterizza per il controllo diretto e integrale sulla esecuzione dei lavori da parte dell’impresa committente.

L’appalto, all’opposto, comporta invece un’autonomia dell’appaltatore nella scelta delle modalità operative attraverso le quali conseguire il risultato richiesto ed atteso dal committente o appaltante.

Conseguenze in caso di appalto

La scelta del contratto di appalto comporta per l’impresa appaltante:

– un’assunzione di responsabilità nei confronti dei lavoratori impiegati per l’esecuzione dei lavori, sotto il profilo retributivo e previdenziale [4];

– l’assunzione di responsabilità verso l’Erario, per gli aspetti fiscali [5].

Entrambi detti profili di responsabilità sono assunti dall’appaltante insieme all’appaltatore e all’eventuale subappaltatore.

Caratteristiche, in pillole, della responsabilità dell’appaltante verso i lavoratori impiegati dall’appaltatore nell’esecuzione dell’appalto

– riguarda tutti i lavoratori direttamente impiegati nell’esecuzione dell’appalto, non solo quelli subordinati, ed anche quelli in nero;

– ha ad oggetto tutti i trattamenti normativi e contributivi che il lavoratore abbia maturato in ragione della prestazione lavorativa resa nell’esecuzione del contratto di appalto (incluse le “quote di TFR” ed i premi assicurativi);

– i lavoratori creditori delle somme dovute a titolo di retribuzione o gli Istituti creditori delle somme dovute a titolo di contributi hanno l’onere di agire nei confronti dell’appaltante entro due anni dalla cessazione effettiva dei lavori, a pena di decadenza;

– l’appaltante può pretendere che il suo patrimonio sia aggredito solo dopo che si sia tentato infruttuosamente di aggredire quello dell’appaltatore;

– in ogni caso, l’appaltante che abbia eseguito il pagamento ha diritto di recuperare dall’appaltatore quanto corrisposto.

La disciplina normativa sin qui sinteticamente esposta, tuttavia, è derogabile dai contratti collettivi nazionali di lavoro.

Pertanto, con riferimento ai singoli casi concreti, è opportuno innanzitutto verificare l’eventuale disciplina dettata dai contratti collettivi di settore.

Caratteristiche, in pillole, della responsabilità dell’appaltante verso l’Erario

– riguarda le obbligazioni nascenti dai contratti di appalto e subappalto di opere, forniture e servizi, stipulati da soggetti nell’ambito di attività rilevanti ai fini dell’I.V.A. e, in ogni caso, dai soggetti I.R.E.S. [6].

– sia l’appaltante che l’appaltatore sono tenuti, prima di procedere al versamento del corrispettivo pattuito, a verificare il corretto adempimento degli obblighi fiscali da parte dei soggetti a cui hanno affidato un appalto in data successiva al 12 agosto 2012;

– l’oggetto della verifica è circoscritto espressamente agli adempimenti già scaduti alla data del versamento (ben può essere, infatti, che al momento del pagamento del corrispettivo, per parte delle fatture relative all’appalto o al subappalto l’I.V.A. non sia stata ancora versata all’Erario in quanto il relativo versamento non sia ancora scaduto).

– il corretto adempimento agli obblighi fiscali potrà essere provato con la consegna della relativa documentazione o con una asseverazione da parte di alcuni soggetti qualificati (come, ad esempio, i responsabili dei C.A.F. o i dottori commercialisti), oppure mediante il rilascio di una dichiarazione sostitutiva (come recentemente indicato dalla Agenzia delle Entrate [7]);

– fino all’esibizione di detta documentazione, l’appaltante deve, e l’appaltatore può, sospendere il pagamento del corrispettivo dovuto alla propria controparte contrattuale;

– in caso di irregolarità nei versamenti all’Erario delle ritenute I.R.P.E.F. e dell’I.V.A., salvo che, prima del pagamento del corrispettivo, sia stata comunque acquisita la prova del regolare adempimento degli obblighi fiscali:

a) l’appaltatore è responsabile con il subappaltatore, nei limiti dell’ammontare del corrispettivo dovuto, del versamento all’Erario delle ritenute fiscali sui redditi di lavoro dipendente e del versamento dell’imposta sul valore aggiunto dovuta dal subappaltatore all’Erario in relazione alle prestazioni effettuate nell’ambito del rapporto di subappalto;

b) il committente è soggetto ad una sanzione pecuniaria sino ad un massimo di € 200.000,00.

Conseguenze in caso di subfornitura

La scelta del contratto di subfornitura non parrebbe comportare per l’impresa committente l’assunzione di responsabilità sul piano retributivo, previdenziale e tributario.

All’imprenditore che voglia esternalizzare, dunque, a buon diritto potrebbe sembrare preferibile il ricorso al contratto di subfornitura in luogo del tradizionale contratto di appalto.

Tuttavia, neppure la scelta per il contratto di subfornitura può ritenersi esente da rischi, seppur di altra natura.

Infatti, sebbene la stipula di un contratto di subfornitura possa consentire al committente di evitare la responsabilità di cui si è detto, cionondimeno lo espone al sospetto di voler perseguire finalità illecite sotto un duplice profilo:

a – rischio di vedersi contestato un eventuale “abuso di dipendenza economica”, ove le condizioni contrattuali poste all’impresa subfornitrice siano per quest’ultima eccessivamente svantaggiose;

b – rischio di vedersi contestata una “illecita somministrazione di lavoro”, ogniqualvolta ci si limita nella sostanza alla mera somministrazione di lavoro.

Nel primo caso, l’eventuale accertamento avviene ad opera della Autorità Giudiziaria, su iniziativa della parte interessata (ossia, verosimilmente, dell’impresa che ritiene di subire l’abuso), e si sostanzia nei provvedimenti eventualmente adottati da tale Autorità:

– in tempi rapidi, prima della decisione definitiva, può essere adottato un provvedimento con cui si intima all’impresa di non proseguire nella pratica sospettata di integrare un abuso;

– quando il giudice accerta definitivamente la sussistenza dell’abuso, il contratto che è servito a perpetrarlo è sanzionato con la nullità, ed è eventualmente concesso anche un risarcimento dei danni.

Nel secondo caso, l’eventuale accertamento avviene ad opera dei servizi ispettivi della Direzione Provinciale del Lavoro, dell’INPS o dell’INAIL,e ne possono conseguire:

– sanzioni penali pecuniarie (€ 50 a lavoratore per ogni giorno lavorato), o addirittura detentive (ma solo in caso di sfruttamento di minori);

– sanzioni amministrative pecuniarie;

– oltre alla possibilità per il lavoratore di fare ricorso alla Autorità Giudiziaria perché sia riconosciuto il suo diritto alla costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’effettivo utilizzatore delle prestazioni svolte, a far data dalla sottoscrizione dell’originario contratto di lavoro.

di GIACOMO GUERRINI


L’impresa che voglia esternalizzare deve prudentemente valutare, con specifico riferimento alle particolari circostanze del caso concreto, l’alternativa tra appalto e subfornitura, essendo impossibile affermare, in via generale ed astratta, la preferibilità di una soluzione rispetto all’altra.

note

[1] Art. 1655 cod. civ.  eart. 29 D. Lgs. n. 276/2003.

[2] Legge n. 192/1998.

[3] Trib. Bari, sez. II, sent. n. 1947 del 13.07.2006.

[4] Art. 29 D. Lgs. 276/2003 (come modificato dalla L. 92 del 28.06.2012 c.d. Riforma Fornero).

[5] Art. 35commi 28, 28 bis e 28 ter D. L. 223/2006 modificato con D.L. n. 83/2012 (c.d. Decreto Sviluppo).

[6] Art. 73Testo Unico Imposte sui Redditi.

[7] Circolare dell’Agenzia delle Entrate n. 40/E dell’8 ottobre 2012.

 


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