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Abuso permessi legge 104

5 Luglio 2015


Abuso permessi legge 104

> Diritto e Fisco Pubblicato il 5 Luglio 2015



Sono un lavoratore dipendente: vorrei sapere quali sono le ipotesi di abuso della legge 104 sull’assistenza a chi è portatore di handicap.

La giurisprudenza è diventata particolarmente rigorosa sui criteri di utilizzo dei permessi della legge 104 del 1992, riconoscendo da un lato la legittimità del licenziamento nei confronti di chi sfrutti anche una minima parte della giornata di permesso per esigenze personali, dall’altro lato consentendo al datore di lavoro la possibilità di far pedinare il dipendente da un detective privato, al fine di verificare quali attività questi compia durante i giorni in cui non è al lavoro. La testimonianza dell’investigatore, resa in giudizio a conferma di quanto da questi visto davanti ai propri occhi, potrà essere considerata un valido materiale probatorio per poter procedere al licenziamento del lavoratore infedele.

La Cassazione ha più volte rimarcato [1] che il comportamento del lavoratore subordinato che, in relazione ai permessi della legge 104, si avvalga degli stessi non per l’assistenza al familiare, bensì per attendere ad altra attività, integra l’ipotesi di abuso del diritto, giacché tale condotta si traduce, nei confronti del datore di lavoro, come una lesione della buona fede, privandolo ingiustamente della prestazione lavorativa; inoltre tale comportamento integra, nei confronti dell’Inps – in quanto erogatore del trattamento economico – un’indebita percezione dell’indennità ed uno sviamento dell’intervento assistenziale.

I pedinamenti non sono né contrari alle norme sulla privacy, né allo Statuto dei lavoratori che vieta il controllo a distanza dei dipendenti. A riguardo, infatti, la Cassazione [2] ha chiarito che il datore di lavoro ha la facoltà di prendere conoscenza di comportamenti del lavoratore anche estranei all’attività lavorativa, in quanto rilevanti sotto il profilo del corretto adempimento delle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro.

Un esempio di abuso dei permessi della legge 104 [1] potrebbe essere quello del dipendente che, nei giorni ottenuti a titolo di permesso, invece di prestare assistenza al parente, parta per un week end lungo con gli amici.

Stesso discorso vale per il dipendente che, dopo aver mandato a dormire il familiare con la disabilità, esca di casa per andare in un night [3].

Legge 104: beneficiari

Il fatto che in famiglia ci sia un altro parente o, per esempio, un terzo estraneo – come una colf – a prendersi potenzialmente cura del familiare disabile non esclude la possibilità, per il lavoratore, di godere dei permessi della legge 104 [4]. L’art. 33 della legge 104, nel testo risultante dalle modifiche apportate nel 2010, non richiede più come in passato il requisito dell’esclusività dell’assistenza del lavoratore che assista persona con handicap in situazione di gravità.

Ricordiamo, a tal proposito, che soggetti beneficiari dei permessi retribuiti al fine di assistere il soggetto portatore di handicap grave sono il coniuge, gli affini, i parenti entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado a determinate condizioni di legge. Tale disposto normativo, in virtù della modifica operata nel 2010, esclude la convivenza tra i presupposti necessari per la concessione dei benefici. Ciò vuol dire che, il diritto a fruire dei permessi retribuiti è riconosciuto anche qualora gli affini ed i parenti non abitino con il soggetto interessato a ricevere assistenza.

La legge 104 e il convivente non sposato

Il Tribunale di Livorno, in un importante provvedimento del 2014 [5], ha “scoperto” un vuoto di tutela nella nuova normativa. In particolare, quando il portatore di handicap grave non sia ricoverato in struttura ospedaliera pubblica o privata, non sia sposato, e non abbia neanche parenti o affini capaci di offrirgli assistenza, ma conviva con un’altra persona, l’attuale normativa, proprio per il fatto di non essere legato ad altre persone da rapporto di matrimonio, gli disconosce qualsiasi tutela. La legge 104, infatti, esclude il convivente more uxorio dall’elenco dei soggetti beneficiari dei permessi, privando così i soggetti portatori di handicap grave interessati a ricevere assistenza da persone cui sono legate da una relazione stabile e certa della tutela garantita dalla nostra costituzione.

Secondo il ragionamento del Tribunale di Livorno, la legge 104 è irragionevole proprio per questo: essa determina una disparità di trattamento tra il portatore di handicap inserito in una stabile famiglia di fatto ed il soggetto in identiche condizioni facente parte di una famiglia fondata sul matrimonio. Insomma il giudice ha evidenziato una incostituzionalità potenziale della norma in commento.

Legge 104: il trasferimento non è un diritto

Il beneficio, previsto dalla legge 104, del trasferimento del pubblico dipendente ad una sede che meglio gli consenta di prestare assistenza a un familiare portatore di handicap, è una semplice possibilità (la norma prevede, infatti, che il trasferimento sia concesso “ove possibile”), e non un diritto soggettivo del richiedente: l’istanza del lavoratore deve essere, infatti, valutata e bilanciata nella sua compatibilità con le preminenti esigenze organizzative del servizio, connotate da rilevanza generale e interesse pubblico [6].

note

[1] Cass. sent. n. 4984 del 4.03.2014.

[2] Cass. sent. n. 25162/2014.

[3] Cass. sent. n. 8784/2015.

[4] Cass. sent. n. 27232/2014.

[5] Tri. Livorno sent. del 15.09.2014.

[6] TAR Torino sent. n. 613/2014.

Autore immagine: 123rf com


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2 Commenti

  1. siamo come nel medio evo quando i servi della gleba non avevano neanche la proprietà della loro vita oggi i diritti acquisiti sono in possesso delle stesse persone che hanno portato i diritti degli italiani al di sotto di quelli degli extracomunitari tanto e che cercano il cibo nei cassonetti della spazzatura di contro loro non gli piacciono manco gli alberghi con piscina a U G URI

  2. Ma si può sapere con sicurezza un giorno di permesso 104 a quante ore è quantificato?Per una persona che è part-time a 4 ore equivale alle ore di contratto?Un lavoratore che fa 7 ore al giorno quanto tempo deve stare con il disabile in un giorno di permesso?Nessuno lo sa neanche l’inps,se qualcuno sa qualcosa.Grazie

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