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Separazione: chi decide con quale genitore deve stare il figlio?

9 Luglio 2015 | Autore:
Separazione: chi decide con quale genitore deve stare il figlio?

A che età può decidere il figlio il genitore con cui andare a vivere e quando il giudice è tenuto ad ascoltare il minore e tenere in considerazione la sua preferenza?

 

Una delle scelte più faticose che pone la separazione fra due genitori è quella su chi debba essere il genitore col quale i figli vivranno stabilmente. A riguardo è bene da subito fare degli importanti chiarimenti su cosa prevede la legge.

Innanzitutto, il problema dell’affidamento, della collocazione o delle modalità di visita dei figli si pone solo fino a quando questi non siano ancora maggiorenni: dopo la maggiore età, infatti, non solo il giudice non può decidere sull’affidamento (neanche se il figlio questo sia disabile o ritenuto ancora immaturo), ma il ragazzo stesso avrebbe piena libertà di scegliere di andar via di casa o di andare a vivere con l’altro genitore.

Inoltre non esiste alcuna norma che attribuisca al padre o (come è più facile pensare) alla madre un diritto a stare con i figli in modo prevalente rispetto all’altro genitore. Anzi, la legge prevede espressamente che il giudice debba valutare in via prioritaria la possibilità che i figli restino affidati ad entrambi i genitori [1] (nessuna norma sull’affido condiviso, infatti, fa mai riferimento alla figura del genitore collocatario, il quale rappresenta, al contrario, una mera invenzione giuridica).

Esiste però un preciso obbligo per il giudice di ascoltare il figlio minore [2] in tutti i procedimenti che lo riguardano: cosa che, purtroppo, per le ragioni che a breve vedremo, non sempre avviene.

Non spetta, dunque, per legge alcun diritto della madre di avere i minori collocati presso di sé, ne per il giudice di stabilire aprioristicamente che la collocazione materna sia la soluzione migliore per il bambino, tant’è che anche nel caso di figlio in tenera età c’è chi sostiene che l’affido condiviso va garantito: il padre è capace di accudire il figlio anche se piccolissimo.

Ciò non toglie, tuttavia, che una cosa è la teoria e una la pratica. Pratica che, purtroppo, ha pian piano vanificato l’istituto dell’affido condiviso ad entrambi i genitori, rendendolo, nella sostanza, non molto diverso da quello che era in precedenza l’affido esclusivo ad un solo genitore. Ciò è tanto vero che c’è chi sostiene che l’affido condiviso non è mai stato sperimentato e lotta da tempo perché esso possa trovare anche nella prassi concreta applicazione [3].

Detto questo vediamo cosa di solito avviene quando una coppia di genitori (coniugata o meno) decide di regolamentare giudizialmente, con la separazione, le questioni personali (oltre che patrimoniali) riguardanti i figli.

Procedura consensuale

Se le parti trovano un accordo, solitamente sono esse stesse a decidere le modalità concrete di collocazione e modalità di visita dei figli, anche prevedendo che essi debbano andare a vivere, per analoghi periodi di tempo, con l’uno e con l’altro; il tipo di affidamento invece – è bene ribadirlo – dovrà sempre essere condiviso nel senso che i genitori non potranno concordare che solo uno di loro sia l’affidatario esclusivo della prole (per un approfondimento leggi: Affidamento dei figli dopo la separazione: la guida).

In tal caso, specie se i figli non sono più in tenerissima età, è comunque quanto mai opportuno che i genitori ascoltino e si confrontino con i minori cercando di comprendere anche i bisogni e aspettative di questi ultimi e non dando nulla per scontato.

In realtà, anche in questo procedimento consensuale il giudice ben potrebbe comunque ascoltare il minore: ciò in quanto la sua decisione dovrebbe prescindere da quella che è la volontà dei genitori e perseguire l’esclusivo interesse dei figli. Ma ciò di fatto non avviene, in quanto se da un lato esiste un obbligo di ascolto del minore, dall’altro il magistrato può derogarvi quando esso appaia “manifestamente superfluo” [2]; e il fatto che i genitori siano d’accordo fa apparire di solito superfluo l’ascolto del figlio.

Questa soluzione tuttavia non ci appare condivisibile solo ove si pensi a tutti quei casi in cui le separazioni consensuali sono dettate più che altro dalla volontà dei genitori di fare presto e risparmiare i costi della procedura piuttosto che di trovare delle soluzioni destinate a valere nel tempo in quanto sappiano tener conto delle effettive necessità di ciascuna parte coinvolta (figli compresi).

Il consiglio rimane pertanto quello di affrontare la separazione, anche se consensuale, facendosi guidare nelle scelte che riguardano la prole da esperti dell’infanzia e dei traumi che la separazione può produrre sui figli; in tal caso potrà aiutare far seguire ai figli I gruppi di parola o scegliere di separarsi avendo prima seguito un percorso di mediazione familiare o di diritto collaborativo.

Procedimento giudiziale

Se, al contrario, i genitori non riescono a trovare un punto di incontro non solo sulle questioni economiche relative ai figli (come quelle relativa alla misura dell’assegno di mantenimento) ma anche sulle questioni relative al loro affidamento, collocazione e diritto di visita, in tale secondo caso il giudice non può prescindere dall’ascoltare il figlio [2].

Ci chiediamo allora: quanto può contare in questi casi la volontà espressa dal minore di andare a vivere con un genitore (magari il padre) piuttosto che con l’altro?

A riguardo va detto che fino a poco tempo fa la giurisprudenza, in modo prudente, aveva attribuito all’ascolto del minore una funzione più che altro cognitiva, ossia quella di fornire al giudice solo degli elementi per decidere, senza però vincolarlo in alcun modo alle preferenze espresse dal figlio.

Secondo tale orientamento [4] obbligo del giudice era unicamente quello di motivare l’eventuale provvedimento che si discostasse dall’opinione del minore (il quale è parte sostanziale del procedimento in atto tra i genitori) che andava tenuta in debito conto. Si sosteneva, infatti, che l’interesse del minore può non coincidere con le opinioni da questo espresse, sicché, semplicemente, la decisione che ne disattenda la volontà deve essere tanto più motivata quanto maggiore sia il suo grado di discernimento (si pensi ad un diciassettenne come nel caso esaminato dalla Corte).

Da che momento i figli possono decidere con quale genitore vivere?

Recentemente, però, la Cassazione [5] ha rivisto questo orientamento [6] affermando che quando il figlio sia perfettamente in grado di esprimere la propria volontà, la funzione cognitiva dell’ascolto deve avere carattere meramente residuale, dovendosi invece dare prevalenza alla volontà espressa dal minore. La pronuncia, ha infatti accolto il ricorso del padre di una fanciulla collocata presso la madre contro la sua volontà.

Ma ci chiediamo: qual è l’età in cui viene dato maggior peso alla preferenza espressa dal figlio circa il genitore con cui stare? In altre parole, da che momento i figli possono decidere con quale genitore vivere?

A riguardo, proprio di recente la Cassazione [7] ha chiarito che non è l’età a determinare la maggiore o minore maturità del minore se dal contenuto delle dichiarazioni di quest’ultimo e dalla relazione dei servizi sociali non emerga che la volontà del figlio sia stata forzata o suggestionata in alcun modo. Il giudice, quindi, è libero di valutare la capacità di discernimento del minore anche se abbia meno di 12 anni, senza richiedere uno specifico accertamento tecnico a riguardo. Il dato anagrafico ha semmai rilievo qualora sia univocamente indicativo in tal senso: ad esempio se si tratti di un minore in età prescolare. Al contrario, nel caso di bambini che frequentano la scuola, non si può presumere l’incapacità al discernimento in quanto essi sono in grado di comprendere la portata e il valore delle proprie affermazioni.

In sintesi, il giudice può, in qualsiasi momento, ed a qualsiasi età, tenere conto della preferenza espressa dal minore.


note

[1] Art 337 ter cod. civ.

[2] Art. 337 octies cod. civ

[3] Ci riferiamo al Prof. Marino Maglietta, ideatore dell’’affidamento condiviso dei figli ed estensore dei testi base, nelle varie legislature, che hanno portato alla legge n. 54/2006.

[4] Cfr. Cass. sent. n. 7773/12 del 17.05.2012.

[5] Cass. sent. n. 5237/14 del 5.02.2014.

[6] Cass. sent. n. 17201/11 ; n. 13241/11; Cass. n. 16753/07; n. 6081/06.

[7] Cass. sent.n. 752/15 del 19.01 2015.

Autore immagine: 123rf com


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2 Commenti

  1. Vi ringrazio dei chiarimenti che mi avete illustrato ,
    Sono un padre che vuole la separazione perché mia moglie picchia me e mio figlio con minacce di ucciderci tutti due.
    Mio figlio quando dorme nella sua camera davanti alla porta ci sono scatoloni di giochi per impedire l’entrata.
    Con la Vostra illustrazione mi ha rasserenato, mio figlio
    posso tenerlo con me lui ha 14 anni e può essere ascoltato dal giudice .
    Un grazie della Vostra illustrazione.

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