Donna e famiglia Separazione e ascolto dei minori: quali regole?

Donna e famiglia Pubblicato il 22 luglio 2015

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L’ascolto ha lo scopo di assicurare ai figli una tutela effettiva dei loro diritti: chi e come deve procedere all’audizione; quando essa è necessaria e quando può essere evitata.

 

Quando una coppia di genitori si separa è quasi inevitabile che, se ci sono figli minori, questi debbano essere ascoltati dal giudice sulle questioni che li riguardano (ne abbiamo parlato in questo articolo: Separazione: chi decide con quale genitore deve stare il figlio?). Il momento dell’ascolto (che rappresenta oltre che un dovere per il giudice anche un vero e proprio diritto per il figlio) viene spesso guardato dai genitori con diffidenza e sospetto, come se si trattasse di una situazione in grado di nuocere in qualche modo alla prole. In realtà, l’ascolto è uno strumento di tutela per il figlio, attraverso il quale egli partecipa alla assunzione delle decisioni che lo riguardano; per questo motivo esso non va visto né come una sorta di “interrogatorio” né come una testimonianza (in quanto non è rivolto all’accertamento di fatti), ma semplicemente alla presa d’atto (con modalità che a breve vedremo) delle opinioni ed emozioni manifestate dal minore in un determinato momento storico, e potremmo dire critico, della famiglia.

Le norme che prevedono l’ascolto

La consapevolezza dell’importanza dell’ascolto, prima ancora che dal nostro ordinamento, è stata riconosciuta in numerose convenzioni internazionali [1]; di seguito, nel nostro Paese ha trovato la sua prima disciplina giuridica nell’ambito delle procedure di adozione e affidamento [2] che prescrivono l’ascolto del minore che ha compiuto i 12 anni, così come quello di età inferiore in considerazione della sua maturità e capacità di comprendere il significato delle proprie affermazioni (cosiddetta capacità di discernimento).

Attualmente, l’obbligatorietà dell’ascolto è anche prevista anche nelle procedure contenziose (cioè quelle in cui i genitori siano in contrasto) di separazione/ divorzio e per quelle relative all’affidamento dei figli nati fuori dal matrimonio [3]; per esse la legge prevede, infatti, che prima dell’emanazione, anche in forma provvisoria, dei provvedimenti riguardanti la prole [4] “il giudice dispone l’ascolto del figlio minore che abbia compiuto i 12 anni e anche di età inferiore ove capace di discernimento”.

Nel caso in cui, invece, i genitori siano d’accordo (quindi la procedura sia consensuale), “il giudice non procede all’ascolto se in contrasto con l’interesse del minore o manifestamente superfluo” [5]. Dunque, oggi (salvo alcuni casi che a breve vedremo) il minore deve essere sempre ascoltato nell’ambito di qualsiasi procedura che lo riguardi [6].

Quali sono le procedure che riguardano il minore?

Quando, però si parla di procedimenti che riguardano il minore bisogna distinguere tra quelle patrimoniali (ad esempio il contrasto tra i genitori sulla misura dell’ assegno di mantenimento o sul rimborso delle spese straordinarie) e quelli relative alla sua persona.

Proprio di recente, infatti, il Tribunale di Milano [7] ha chiarito che le norme che prescrivono l’obbligatorietà dell’ascolto del minore si riferiscono alle situazioni in cui debbano essere assunti provvedimenti su questioni diverse da quelle economiche. Ciò, secondo il giudice meneghino, se pur non espressamente previsto dalla legge, lo si può evincere tuttavia dalla norma che (in tema di prescrizioni del giudice tutelare circa l’educazione e l’amministrazione del minore) [8], prevede espressamente che il magistrato debba procedere all’ascolto del fanciullo solo quando debba decidere su questioni “di vita” di quest’ultimo (dove vuole vivere, che tipo di studi intraprendere, che arte o mestiere imparare) e non invece su tutte le altre questioni di carattere patrimoniale (spese di mantenimento, alienazione di beni, ecc.).

Come deve avvenire l’ascolto?

Quanto alle modalità con le quali va effettuato l’ ascolto, la legge [9] prevede che il minore è ascoltato dal Presidente del tribunale o dal giudice delegato nell’ambito dei procedimenti che lo riguardano, anche con l’ausilio di esperti (come psicologi dell’età evolutiva).

  • Nello specifico, le modalità di ascolto possono essere di due tipi:
  • diretto (quando l’audizione da parte del giudice avviene in udienza, eventualmente, anche con un ausiliario esperto)
  • – o indiretto (cioè totalmente delegato ad un ausiliario anche nell’ambito di un Consulenza tecnica d’ufficio).

Indipendentemente dalle modalità prescelte, esistono una serie di raccomandazioni che rappresentano l’“ABC” della procedura dell’ascolto e che il giudice, e tanto più l’esperto che lo affianca, hanno il dovere di osservare, tenendo in debito conto l’età del minore, il quale:

  • – deve essere messo al corrente in precedenza (meglio se dai genitori o dal suo eventuale curatore o tutore) del colloquio che avrà con il giudice e/o il suo delegato e di come esso si svolgerà;
  • – al momento della convocazione non deve essere costretto a lunghe attese: pertanto, chi effettua l’ascolto è tenuto alla puntualità;
  • – deve essere adeguatamente informato sulle motivazioni per cui è stato richiesto l’incontro e del fatto che il giudice (o il suo delegato) potrà non mantenere il segreto su quanto emerso dal colloquio;
  • – deve ricevere l’opportuna accoglienza, allo scopo di essere messo a suo agio;
  • – deve aver dedicato un tempo congruo per potere raccontare il suo vissuto e rispondere alle domande che gli vengono poste: è quindi impensabile che le audizioni di diversi minori siano cadenzate tra di loro in modo ravvicinato, potendo ciascuna richiedere tempi assai differenti;
  • – deve essere ascoltato attraverso un linguaggio semplice e il più possibile adeguato alla sua età;
  • non deve subire alcun tipo di pressioni: non bisogna, quindi, prospettarli la risposta già nella domanda, tentando di fargli confermare qualcosa che chi ascolta già conosce, ritiene assunto o valuta come la soluzione migliore per lui;
  • – deve essere ascoltato in un luogo adeguato, né troppo affollato (come un’aula di pubblica udienza) né desolato; la stanza dell’ascolto deve essere, quindi, accogliente e attrezzata con criteri finalizzati ad evitare al minore il trauma dell’impatto con l’istituzione giudiziaria e rendere così più agevole l’acquisizione delle sue dichiarazioni. Per questo, molti tribunali hanno predisposto delle specifiche aule, munite di sistemi di audio e video ripresa e di specchio unidirezionale che consente agli eventuali soggetti presenti in una stanza adiacente di assistere all’ascolto. Il giudice, infatti, può autorizzare i genitori, i difensori delle parti, il curatore speciale del minore ed il pubblico ministero a partecipare all’audizione; tutti questi soggetti possono proporre argomenti e temi di approfondimento prima dell’inizio dell’ adempimento.

Il contenuto del colloquio (che dovrà riferire anche il contegno avuto dal minore) può essere riprodotto in un verbale scritto oppure essere video registrato.

Quando si può evitare di ascoltare il minore?

Esistono, in ogni caso, delle situazioni nelle quali il giudice può rinunciare all’audizione del figlio.

Una di queste è quella in cui il minore, avendo meno di 12 anni, non sia ritenuto capace di discernimento. Tale capacità non va confusa con quella di intendere e di volere, meglio nota in ambito penale (dove il minore di 14 anni non è imputabile e si presume incapace di comprendere il significato delle leggi penali e le conseguenze di legge di una determinata condotta) ma essa rappresenta una categoria psico- giuridica che fa riferimento alla capacità del minore di elaborare autonomamente idee e concetti, di avere opinioni proprie e di comprendere gli eventi. Il giudice potrà valutare la sussistenza o meno di tale capacità anche disponendo, prima di ascoltare il minore, una osservazione (attraverso un colloquio clinico-valutativo) da parte di un perito. Di solito comunque, tale capacità viene ritenuta sussistente quando il bambino abbia raggiunto l’età scolare.

Altra ipotesi di esclusione è prevista quando l’ascolto contrasti con l’interesse del minore : ne è un esempio tipico il caso in cui il figlio sia già stato sentito in altre occasioni su questioni per lui molto dolorose e in grado di porlo in uno stato d’ansia (come violenze fisiche o psicologiche subite o anche assistite).

Ancora, il giudice può evitare l’ascolto del minore quando questo sia manifestamente superfluo; tale situazione viene di norma individuata in tutti quei casi in cui i genitori abbiano raggiunto un accordo sulle questioni di vita dei figli; in tali casi, infatti, si presume che sussista (al pari di quanto avviene nella vita quotidiana di una coppia non separata) la capacità dei genitori di trovare le soluzioni che maggiormente tutelino la prole. Ciò non toglie che – poiché il giudice, anche in caso di accordo, non è tenuto ad omologare condizioni relative ai figli che ritenga potenzialmente dannose per gli stessi – egli possa comunque decidere di procedere all’audizione (cosa che, di solito, tuttavia, non avviene).

Un ultimo caso in cui l’obbligo dell’ascolto viene meno si ha quando sia proprio il figlio a rifiutare l’audizione. Quello del figlio ad essere ascoltato, infatti, è innanzitutto un suo diritto e ad esso corrisponde anche la facoltà del minore di non avvalersene. Risulta evidente (specie nei casi in cui i genitori si “contendono” l’affidamento o la collocazione della prole) il forte rischio di condizionamento dei minori da parte di uno o dell’altro dei genitori volti a rifiutare l’ascolto e ad ostacolare il rapporto del figlio con l’ex partner.

È bene chiarire, tuttavia, che questi comportamenti , tesi a denigrare l’ex agli occhi dei minori, sono destinati a produrre nel tempo sui figli più danni psicologici di quanti non siano i benefici che si pensa di portare loro allontanandoli dall’altro genitore (per un approfondimento leggi: “Mobbing familiare: quando un genitore ostacola il diritto di visita dei figli” e “Alienazione Parentale: profili psico-giuridici”).

Se il giudice non c’è: la negoziazione assistita

La necessità di ascoltare il figlio potrebbe sorgere (se pure per semplice opportunità) anche in una procedura di negoziazione assistita dove, lo ricordiamo, sono i coniugi insieme agli avvocati, a lavorare insieme alla redazione di una convenzione di separazione, divorzio o modifica delle condizioni ad essi relativi, prima di trasmetterla al p.m. per l’autorizzazione e di seguito al Comune di competenza.

In questi casi, dunque, il giudice, neppure nella persona del p.m. può ascoltare il minore (ma semmai solo negare l’autorizzazione all’accordo ove lo ritenga in contrasto con gli interessi del figlio).

Potrebbero, allora, essere gli stessi avvocati a procedere all’ascolto dei figli per avere un quadro più completo delle ipotesi di accordo tra i genitori?

A riguardo, il nuovo codice deontologico forense ha previsto una serie di divieti per l’avvocato [10]:

  • -quello di procedere all’ascolto di una persona minore di età senza il consenso degli esercenti la responsabilità genitoriale,
  • – quello assoluto (cioè anche se il consenso vi sia)di ascoltare il minore quando vi sia un conflitto di interessi con chi esercita la responsabilità genitoriale;
  • – quello di procedere, nelle controversie in materia familiare che coinvolgano un minore, ad ogni forma di colloquio e contatto con i figli minori sulle circostanze oggetto delle stesse (per un approfondimento leggi: Ascolto del minore: la deontologia dell’avvocato).

Risulta quindi evidente che, in tutti quei procedimenti in cui vi sia una contrapposizione su questioni riguardanti i minori e per le quali si suppone che i genitori stiano cercando una soluzione insieme ai propri avvocati (come appunto avviene nelle separazioni) questi ultimi non potranno ascoltare i figli minori.

Nulla vieta, tuttavia, ai genitori di incaricare concordemente un esperto affinché proceda all’ascolto; ciò potrà avvenire tanto più facilmente se – nella stessa procedura di negoziazione – si sia scelto avvalersi di un percorso di mediazione familiare o di diritto collaborativo.

note

[1] La Convenzione internazionale di New York del 20 novembre 1989 sui diritti del fanciullo (ratificata dall’Italia con legge 27 maggio 1991, n. 176), all’’art. 12 afferma che il fanciullo capace di discernimento ha “il diritto di esprimere liberamente la sua opinione su ogni questione che lo interessa” e che “le opinioni del minore saranno debitamente prese in considerazione tenendo conto della sua età e del suo grado di maturità” e che “a tal fine, si darà in particolare al fanciullo la possibilità di essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo concerne, sia direttamente, sia tramite un rappresentante o un organo appropriato, in maniera compatibile con le regole di procedura della legislazione nazionale”.

In applicazione di questi principi la Convenzione europea di Strasburgo sull’esercizio dei diritti del fanciullo del 25 gennaio 1996 (ratificata dall’Italia con la legge 20 marzo 2003, n. 77) ha previsto l’obbligatorietà dell’audizione dei minori nelle procedure giudiziarie che li riguardano e all’art. 3 stabilisce che ad ogni minore considerato dal diritto interno avente un sufficiente discernimento sono conferiti: a) il diritto di ricevere ogni informazione pertinente;

b) il diritto di essere consultato ed esprimere la sua opinione, c) il diritto di essere informato delle possibili conseguenze dell’attuazione della sua opinione e di ogni decisione. All’art. 5 auspica che gli Stati riconoscano ai minori il “diritto di essere assistiti da una persona appropriata di loro scelta per aiutarli ad esprimere la loro opinione”. All’art. 6 impone all’autorità giudiziaria, prima di adottare qualsiasi decisione,: a) di accertarsi se il minore capace di discernimento abbia ricevuto ogni informazione pertinente, b) di consultarlo personalmente, se del caso e se necessario in privato, direttamente o attraverso altre persone o organi, nella forma che riterrà più appropriata a meno che ciò sia in contrasto con gli interessi superiori del minore stesso; c) di consentire al minore di esprimere la sua opinione; d) di tenere debitamente conto dell’opinione espressa.

La Carta di Nizza sui diritti fondamentali dell’Unione europea del 7 dicembre.2000 , all’art. 24 afferma che “i bambini possono esprimere liberamente la propria opinione: questa viene presa in considerazione sulle questioni che li riguardano in funzione della loro età e della loro maturità”.

Il Regolamento CE n. 2201/2003 del 27 novembre 2003 sulle cause matrimoniali prevede all’art. 23 che ogni decisione presa in uno Stato europeo può non essere riconosciuta negli altri Stati “se è stata resa senza che il minore abbia avuto la possibilità di essere ascoltato”.

Tale regolamento, insieme alla Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980 (ratificata dall’Italia con la legge 15 gennaio 1994, n. 64) prevedono, nei casi di sottrazione internazionale di minori, che possa essere rifiutato il rimpatrio del minore sottratto da un genitore all’altro “qualora si accerti che il minore si oppone al ritorno e che ha raggiunto un’età e un grado di maturità tali che sia opportuno tener conto del su parere”.

[2] Disciplinate dalla legge 4 maggio 1983, n. 184 poi modificata dalla legge 28 marzo 2001, n. 149.

[3] Vecchio art. 155-sexies cod. civ. (nel testo inserito dalla legge 14 febbraio 2006, n. 54), oggi art. 337-octies, ( a seguito della legge 10 dicembre 2012, n. 219 e il D. Lgs. 28 dicembre 2013, n. 154.

[4] Art. 337 ter cod. civ.

[5] Art. 337-octies del cod. civ. come riformato dalla legge 219/2012.

[6] Art. 315 bis. cod. civ.: “il figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici, e anche di età inferiore ove capace di discernimento, ha diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano”.

[7] Trib. Milano ord. 20.03.14.

[8] Art. 371 n. 1) cod. civ. aggiunto dal D.Lgs 154/2013.

[9] Art. 336 bis. cod. civ.

[10] Art. 56 Cod. deont. forense, approvato il 31 gennaio 2014, pubblicato nella G.U. del 16 ottobre 2014 ed in vigore dal 15 dicembre 2014.

Autore immagine: 123rf com


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