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La surroga del mutuo

26 Luglio 2015
La surroga del mutuo

Mutui: la surrogazione e il comportamento corretto tra banca e cliente, i tempi, il risarcimento.

Surrogazione del mutuo richiesta dal cliente-debitore della banca: una pratica assai ricorrente e, soprattutto, richiesta dalla clientela; ma in pochi conoscono, in questi casi, i diritti e i doveri delle parti. Cerchiamo di sintetizzarli, quindi, in questa rapida guida.

Pendente il contratto di mutuo, che può avere una durata variamente convenuta di cinque, dieci, venti o trent’anni, o diverso periodo determinato dalle parti, può accadere che le condizioni economiche stabilite al momento della firma del contratto, siano divenute inattuali o più svantaggiose per il debitore. Per venire incontro quindi alle esigenze dei mutuatari è nato il meccanismo della surroga o surrogazione del mutuo.

Tale strumento è estremamente diffuso ed è  noto a molti ma non a tutti.

Con il decreto Bersani bis del 2007 [1] è stata introdotta una rilevante novità in merito alla portabilità dell’ipoteca. In particolare è stata prevista la possibilità, per il cliente della banca (mutuatario), di sostituire la banca con la quale aveva originariamente, anni addietro, stipulato un contratto di mutuo.

Il singolo consumatore, pertanto, rivolgendosi ad altri istituti creditori o, ancora meglio, ad un agente finanziario, può chiedere preventivi per surrogare (e quindi sostituire), il vecchio istituto creditore che offre ora condizioni non più competitive, con un nuovo istituto creditore.

Di fatto, la nuova banca stipulerà con la parte mutuataria, un nuovo contratto di mutuo, al fine di estinguere integralmente il primo mutuo (pari al capitale residuale oltre agli interessi), o per il diverso importo convenuto dalle parti.

In forza della surroga, inoltre, la nuova banca subentrerà nel grado dell’ipoteca già iscritta sul bene, a garanzia del mutuo sostituito e, mediante annotazione, non perderà il grado della vecchia ipoteca.

Con le recenti modifiche, poi, apportate dal Governo Renzi, la portabilità del conto e l’estinzione anticipata del mutuo possono sempre avvenire senza penali.

Il cliente può esercitare, anche nei confronti della seconda banca cessionaria, tutti i diritti, le azioni e le eccezioni reali e personali (prescrizione inclusa) opponibili e/o avanzabili alla luce del rapporto obbligatorio originario, ivi inclusi i diritti e le azioni di natura contrattuale (recesso, risoluzione, invalidità del contratto, clausole penali ecc.).

In particolare sono state considerate opponibili tutte le eccezioni relative alla validità ed efficacia del mutuo e quelle relative a fatti estintivi o sospensivi dell’obbligazione, anche se anteriori alla surrogazione (per esempio, l’inesatto calcolo degli interessi, l’anatocismo, ecc.).

Perché la surroga possa essere valida è necessario che:

a) nell’atto di mutuo sia specificamente indicata la destinazione della somma mutuata; intendendosi per tale la descrizione analitica del debito che s’intende estinguere, non risultando all’uopo sufficiente un generico riferimento o rinvio a una situazione debitoria;

b) la quietanza rilasciata dal creditore “soddisfatto” deve riportare espressamente la dichiarazione del debitore circa la provenienza delle somme utilizzate per estinguere il debito; il creditore non può rifiutarsi di inserire tale dichiarazione;

c) l’atto di mutuo e l’atto di quietanza devono risultare da atto scritto avente data certa; in particolare, si richiede che l’atto di mutuo sia simultaneo o antecedente all’adempimento dell’obbligazione, e non successivo; e ciò anche al fine di tutelare i terzi (creditori) evitando che un debito già estinto venga “resuscitato”, soprattutto nei casi di concorso tra più creditori di uno stesso debitore.

La legge non prevede limitazioni quantitative alla possibilità di trasferire il medesimo mutuo presso altre banche per ottenere condizioni migliori a costo zero. Di fatto, però, sono le banche che pongono un limite quantitativo. Infatti, alcuni istituti di credito timorosi di vedere il nuovo cliente “solo di passaggio” e per questo considerandolo “inaffidabile” o quantomeno (immotivatamente) volubile nelle proprie scelte, preferiscono negare la surrogazione alla clientela che ne ha già fruito in precedenza. Le banche temono di perdere il nuovo cliente dopo poco tempo e di non poter ammortizzare i costi amministrativi e notarili che gravano su di esse, che vengono stimati intorno ai 1.500/2.000 euro.

Mutuo prima casa

Per chi ha contratto un mutuo prima casa diventato oneroso sono ora possibili due vie: Rinegoziare le condizioni con la propria banca, oppure, come nel caso di specie, surrogare il mutuo trasferendolo ad altra banca che offra condizioni più vantaggiose. La procedura di surroga o portabilità permette di “trasferire” a costo zero il proprio mutuo da una banca all’altra e modificare i parametri del mutuo (senza variare il debito residuo).Pertanto, a prescindere dalla data di accensione del mutuo, è possibile “trasferirlo” ad altra banca senza pagare commissioni. Le operazioni di rinegoziazione e surroga dei mutui prima casa sono infatti esenti da imposte e tasse di alcun genere e per esse le banche e gli intermediari non applicano costi nei riguardi dei clienti.

I tempi per la surroga del mutuo

Con una circolare del 2007 [1], l’ABI ha previsto delle scadenze piuttosto chiare per l’espletamento della procedura di surroga del mutuo. Solitamente, dopo la richiesta del cliente, il nuovo istituto di credito dovrebbe attivarsi per l’ottenimento di tutte le informazioni necessarie al passaggio della posizione creditoria; allo stesso modo la banca originaria dovrebbe comunicare entro 10 giorni lavorativi dalla ricezione della richiesta da parte della banca subentrante, l’importo del debito residuo e concordare con la stessa la data per la formalizzazione dell’operazione. Nel caso in cui ciò non avvenga, il cliente può contestare la mancata collaborazione della banca originaria.

Infatti, la legge [3] stabilisce che “Nel caso in cui la surrogazione del mutuo non si perfezioni entro il termine di trenta giorni dalla data della richiesta da parte della banca cessionaria alla banca cedente dell’avvio delle procedure di collaborazione interbancarie ai fini dell’operazione di surrogazione, la banca cedente è comunque tenuta a risarcire il cliente in misura pari all’1% del valore del mutuo per ciascun mese o frazione di mese di ritardo. Resta ferma la possibilità per la banca cedente di rivalersi sulla banca cessionaria nel caso il ritardo sia dovuto a cause imputabili a quest’ultima”.

Il cliente potrà dunque far valere le proprie ragioni facendo riferimento a procedure di risoluzione semplificata delle controversie quali l’ABF (Arbitrato bancario finanziario), oppure con ricorso in tribunale, davanti al giudice ordinario.

Surrogazione parziale

La surrogazione può intervenire anche nel caso di pagamento parziale del debito originario.

Creditore originario e creditore surrogato, quindi, concorreranno nei confronti del debitore per le rispettive pretese.


note

[1] I decreti “Bersani” sono due: il primo è il decreto legge n. 223 del 4 luglio 2006, convertito con la legge n. 248 del 4 agosto 2006, “decreto sulle liberalizzazioni” ed il secondo è il decreto legge n. 7 del 31 gennaio 2007, convertito con la legge n. 40 del 2 aprile 2007.

[2] Abi, circolare del 17 dicembre 2007.

[3] Art. 2, comma 3, del decreto fiscale varato venerdì 26 giugno 2009 dal consiglio dei ministri (Pubblicato in « Gazzetta Ufficiale» n. 150 del 1° luglio 2009) che interviene sul comma 5-quater dell’articolo 2 del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185.

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Cassazione civ., Sez. I, 20 settembre 1984, n. 4808

La surrogazione nel credito prevista dall’art. 1201 c.c. non comporta l’estinzione del debito originario, ma la modificazione soggettiva del rapporto obbligatorio, con la sostituzione di un terzo all’originario creditore e senza incidenza sull’aspetto oggettivo del rapporto, con la conseguenza che, nonostante il soddisfacimento del creditore mediante il pagamento a opera del terzo, la struttura del rapporto obbligatorio rimane inalterata e il debito mantiene le sue caratteristiche essenziali, talché non può trasformarsi in debito di valuta se originariamente era di valore.

Pertanto, la surrogazione di un terzo al creditore di un debito di valore, non comportando liquidazione del danno, ma mera soddisfazione delle ragioni del creditore, non incide sulla posizione del soggetto passivo del rapporto obbligatorio, la quale rimane immutata, con la conseguente soggezione alla rivalutazione monetaria. (Nella specie trattavasi di contratto di assicurazione contro il rischio del trasporto di merci).

Cassazione civ., Sez. III, 14 marzo 2008, n. 6885

La surrogazione legale ex art. 1203, n. 3, c.c. opera solo dopo il pagamento fatto al creditore originario, costituendo l’adempimento dell’obbligazione altrui l’elemento concettualmente pregiudiziale del subingresso del terzo nella posizione del creditore soddisfatto. È pertanto inammissibile l’intervento nella procedura esecutiva prima del pagamento al terzo. (Rigetta, App. Firenze, 28 Marzo 2003).

Cassazione civ., Sez. III, 1° agosto 2002, n. 11417

Il terzo che abbia parzialmente adempiuto l’obbligazione di pagamento del prezzo di un contratto di compravendita poi risolto per inadempimento dell’acquirente, qualora non sia stato surrogato dal creditore nei propri diritti e non operi a suo favore alcuna ipotesi di surrogazione legale, essendo privo di azione nei confronti del venditore e non potendo neppure agire in surrogazione nei confronti dell’acquirente, può esperire soltanto l’azione generale di arricchimento, per evitare che il venditore, a cui favore è venuta meno la causa del credito, si arricchisca in suo danno di quanto corrisposto in adempimento dell’obbligazione altrui.

Cassazione civ., Sez. III 12 dicembre 2008, n. 29216

In tema di surrogazione legale, il fideiussore che intenda surrogarsi al creditore garantito nei diritti vantati verso il debitore subentra ai sensi dell’art. 1204 c.c. anche nelle garanzie concesse da terzi in favore del creditore originario solo a condizione che queste ultime siano accessorie e dipendenti dall’obbligazione principale adempiuta dal fideiussore. Pertanto deve escludersi l’applicazione di tale ipotesi di surrogazione legale quando, oltre che con il negozio fideiussorio, il finanziamento concesso per l’esecuzione di un appalto sia stato garantito anche mediante la cessione dei crediti vantati nei confronti del committente, non essendo il debitore ceduto (committente del debitore) qualificabile come “garante” dell’obbligazione adempiuta dal fideiussore, attesa l’autonomia tra i due contratti (la fideiussione e la cessione di credito), ancorché stipulati con il medesimo scopo di garanzia.

Cassazione civ., Sez. I, 10 agosto 2007, n. 17644

In tema di negozi dispositivi dell’ipoteca (presi in considerazione dal primo comma dell’art. 2843 c.c.), l’annotazione nei registri immobiliari del trasferimento, da farsi a margine dell’iscrizione ipotecaria, ha carattere necessario e, quindi, costitutivo del nuovo rapporto ipotecario dal lato soggettivo, rappresentando un elemento integrativo indispensabile della fattispecie del trasferimento, con l’effetto di sostituire al cedente o surrogante il cessionario o surrogato, non solo nella pretesa di credito (che già opera in ragione del negozio), ma altresì nella prelazione nei confronti dei creditori concorrenti, per cui la mancata annotazione nei confronti dei terzi priva di effetti la trasmissione del vincolo; tuttavia, la regola di efficacia è diversa, avuto riguardo alla distribuzione della somma ricavata dalla esecuzione, non applicandosi anche l’art. 2916 c.c. ma esclusivamente l’art. 2843 c.c., in base al quale viene imposta l’annotazione ai fini identificativi del soggetto cessionario del credito e della garanzia, senza alcuna valenza costitutiva della garanzia in sé, che già è presente e iscritta; con la conseguenza che tale trasmissione, non determinando alcun pregiudizio per i creditori, è efficace nei confronti di questi ultimi; né sussistono elementi di identità di fattispecie tali da affermare una applicazione, al di fuori della disciplina concorsuale, della più rigorosa norma di cui all’art. 45 legge fall., che non opera distinzioni in seno alle formalità necessarie a rendere opponibili gli atti ai terzi, comprensive dunque non solo di quelle iscrizionali dell’ipoteca, se posteriori al fallimento, ma anche di quelle di annotazione del vincolo in favore di nuovo soggetto.

Cassazione civ., Sez. I, 5 dicembre 2008, n. 28838

Il fatto del creditore, rilevante ai sensi dell’art. 1955 c.c. ai fini della liberazione del fideiussore, non può consistere nella mera inazione, ma deve costituire violazione di un dovere giuridico imposto dalla legge o nascente dal contratto e integrante un fatto quanto meno colposo, o comunque illecito, dal quale sia derivato un pregiudizio giuridico, non solo economico, che deve concretizzarsi nella perdita del diritto (di surrogazione ex art. 1949 c.c., o di regresso ex art. 1950 c.c.), e non già nella mera maggiore difficoltà di attuarlo per le diminuite capacità satisfattive del patrimonio del debitore.

Cassazione civ., Sez. III, 29 marzo 2006, n. 7236

Sussiste responsabilità contrattuale, riconducibile al contratto di fideiussione, in capo al creditore che abbia chiesto la cancellazione dell’ipoteca in assenza di consenso del fideiussore che ha adempiuto al pagamento del debito garantito, così impedendo la surrogazione nell’ipoteca del fideiussore. Il sorgere di tale responsabilità presuppone un comportamento colpevole ed efficiente del creditore medesimo, con la conseguenza, quindi, trattandosi dell’accertamento di un fatto, che non sono applicabili in proposito le preclusioni previste dall’ordinamento per l’ammissibilità della prova testimoniale.

Cassazione civ., Sez. I, 25 marzo 2009, n. 7217

In tema di iscrizione di ipoteca e di successiva annotazione della surrogazione, qualora l’adempimento dell’obbligazione sia avvenuto con surrogazione per volontà del debitore, è legittima la sottoscrizione della nota di iscrizione dell’ipoteca da parte del creditore surrogato, potendo essere il richiedente persona diversa dal creditore, ed essendo il richiedente successore nella medesima posizione del creditore originario; l’iscrizione deve peraltro avvenire a favore del creditore originario, quale risultante dal titolo costitutivo presentato, mentre l’annotazione della vicenda surrogatoria a margine dell’iscrizione ipotecaria non può che essere successiva, potendo la trasmissione dell’ipoteca verificarsi solo dopo la sua accensione, che consegue all’iscrizione costitutiva.


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