Professionisti Licenziamenti: l’obbligo di preavviso

Professionisti Pubblicato il 15 agosto 2015

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Dimissioni e licenziamento, la comunicazione e i tempi, l’indennità di mancato preavviso.

La causa più ricorrente di cessazione del rapporto di lavoro è certamente rappresentata dal recesso, quale atto unilaterale recettizio con cui una parte manifesta la volontà di porre fine al rapporto di lavoro, acquistando, quindi, efficacia nel momento in cui viene a conoscenza dell’altra. È pertanto sufficiente la mera comunicazione poiché non presuppone alcuna accettazione del destinatario (art. 1334 c.c.). Il recesso proveniente dal lavoratore assume comunemente la denominazione di dimissioni, mentre se proviene dal datore di lavoro quella di licenziamento.

La disciplina del recesso nel rapporto di lavoro a tempo determinato è contenuta nel codice civile (art. 2119 c.c.) ed è sostanzialmente unitaria, non presentando alcuna distinzione tra licenziamento e dimissioni. Infatti ad entrambe le parti, lavoratore e datore, non è consentito recedere dal rapporto prima del termine stabilito, a meno che si verifichi una giusta causa. in mancanza di una giusta causa, la parte recedente può essere tenuta a risarcire all’altra il danno da questa subito per il recesso anticipato (ante tempus).

La disciplina del recesso nel rapporto di lavoro a tempo indeterminato, invece, è completamente differente: infatti, mentre per il lavoratore continua a valere il principio della libera recedibilità, nel senso che i motivi che lo determinano sono del tutto irrilevanti, il recesso del datore di lavoro è sottoposto alla sussistenza di una causa giustificatrice, secondo una normativa di carattere speciale a tutela del lavoratore.

Tale normativa trova applicazione pertanto limitatamente al contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, sia nella sua forma «tradizionale» che nella nuova «a tutele crescenti», che nelle intenzioni del legislatore è stata considerata, e dovrà anche in futuro considerarsi, la forma comune e principale della maggior parte dei rapporti di lavoro.

Infatti, il D.Lgs. 4-3-2015, n. 23 non introduce alcuna nuova forma contrattuale limitandosi fondamentalmente a prevedere che il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, come sino ad oggi è stato conosciuto, sarà sottoposto, in caso di illegittimità del licenziamento, ad un regime sanzionatorio, sottratto alla disciplina dettata dall’art. 18 della L. 300/1970 o da quella di cui all’art. 8 della L. 604/1966. Tale disciplina permane per i «vecchi assunti» e ad essa si andrà ad affiancare, per i «nuovi assunti», il nuovo impianto normativo.

L’obbligo di preavviso

Il datore di lavoro che recede da un contratto di lavoro a tempo indeterminato ha l’obbligo di dare al lavoratore il preavviso (art. 2118 c.c.), che determina il differimento della cessazione del rapporto di lavoro per un certo periodo di tempo.

L’istituto del preavviso mira a tutelare la parte receduta e, pertanto, nel caso di licenziamento, risponde all’elementare esigenza di evitare che, patendo il recesso, il lavoratore si trovi all’improvviso di fronte alla rottura del contratto (PERA): tale esigenza consiste nel permettere al prestatore di avere il tempo per procurarsi un’altra occupazione (Cass. 112/1998).

L’art. 2118 c.c. non indica la durata del periodo di preavviso, rinviando ai contratti collettivi, o in mancanza, agli usi e all’equità, la relativa determinazione. Il contratto collettivo applicato al rapporto di lavoro generalmente fissa il periodo in modo differenziato, in relazione alle qualifiche e all’anzianità di servizio dei lavoratori.

Durante il periodo di preavviso, il rapporto di lavoro continua normalmente, con la conseguenza che, da un lato, il lavoratore deve eseguire la prestazione (ed infatti si dice che «il preavviso deve essere lavorato») e, dall’altro, il datore di lavoro è tenuto a corrispondere la retribuzione.

In particolare, al rapporto di lavoro si applicano anche tutte quelle possibili modificazioni normative contrattuali che nel frattempo dovessero verificarsi: così, ad esempio, al lavoratore spettano gli aumenti retributivi che la contrattazione collettiva dovesse prevedere a decorrere da una data ricadente nel detto periodo di preavviso.

La prestazione deve essere effettivamente eseguita per cui i giorni di ferie maturati e non consumati non possono essere portati a decurtazione del periodo di preavviso dovuto (l’art. 2119 c.c. stabilisce che il periodo di preavviso non può essere computato ai fini delle ferie e rimane sospeso se dopo la comunicazione interviene la malattia, l’infortunio o la gravidanza del prestatore).

Il periodo di preavviso lavorato è computato, ad ogni effetto, ai fini dell’anzianità.

In mancanza di preavviso, il datore di lavoro deve corrispondere al lavoratore un’indennità equivalente all’importo della retribuzione che gli sarebbe spettata per il periodo di preavviso (cd. indennità sostitutiva del preavviso).

L’indennità si calcola computando le provvigioni, i premi di produzione, le partecipazioni agli utili o ai prodotti ed ogni altro compenso di carattere continuativo, con esclusione di quanto è corrisposto a titolo di rimborso spese (art. 2121, co. 1, c.c.).

In caso di morte del lavoratore, l’indennità è corrisposta a taluni familiari superstiti, quali il coniuge, i figli e, se vivevano a carico del prestatore di lavoro, i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo grado (cd. indennità mortis causa). La ripartizione dell’indennità, se non vi è accordo tra gli aventi diritto, deve farsi secondo il bisogno di ciascuno. in mancanza di tali soggetti, l’indennità è attribuita secondo le norme della successione legittima (art. 2122 c.c.).

L’obbligo di preavviso tuttavia non sussiste se il licenziamento avviene per giusta causa, che per definizione (ex art. 2119 c.c., su cui v. succ. par. 18), non consente di proseguire neanche temporaneamente il rapporto di lavoro che cessa pertanto immediatamente. In tal caso, il datore di lavoro non è neanche tenuto a corrispondere al lavoratore l’indennità sostitutiva.

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Autore immagine: 123rf com


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