Professionisti Il licenziamento

Professionisti Pubblicato il 16 agosto 2015

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Licenziamento individuale illegittimo, le novità con il Job Act, disciplina, limiti, tutele del lavoratore, obblighi dell’azienda.

La nuova disciplina del Job Act, relativa ai licenziamenti illegittimi, sia individuali che collettivi, si applica (art. 1 D.Lgs. 23/2015):

– ai lavoratori con qualifica di operai, impiegati e quadri assunti con “contratto a tutele crescenti” a decorrere dal 7-3-3015;

– ai casi di conversione, successiva al 7-3-2015, di un contratto a tempo determinato o di apprendistato in contratto a tempo indeterminato;

– ai lavoratori già assunti prima del 7-3-2015 che lavorano alle dipendenze di piccole imprese che, in conseguenza di assunzioni successive a tempo indeterminato alla predetta data, integrino i requisiti dimensionali indicati dall’art. 18, co. 8, L. 300/1970.

In sintesi, il D.Lgs. 23/2015 apporta alla disciplina dei licenziamenti le seguenti novità:

– per i lavoratori di imprese medio/grandi (art. 18, co. 8, L. 300/1970), la tutela reale è prevista unicamente nei casi di licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa solo quando è direttamente dimostrata in giudizio dal lavoratore l’insussistenza del fatto materiale contestatogli, nonché nell’ipotesi di difetto di giustificazione del licenziamento per motivo consistente nella disabilità fisica o psichica del lavoratore. In tutti gli altri casi di licenziamento per giustificato motivo oggettivo e soggettivo e di licenziamenti inefficaci per vizi di motivazione e procedurali è prevista la tutela risarcitoria e l’indennità è determinata in relazione all’anzianità aziendale del lavoratore, entro un limite minimo e massimo;

– per i lavoratori di piccole imprese viene dettata una disciplina ad hoc che prevede per tutti i casi di licenziamenti ingiustificati e inefficaci per vizi di motivazione e procedurali solo la tutela risarcitoria; l’indennità risarcitoria non è più posta in alternativa alla riassunzione, come previsto per la tutela obbligatoria ex art. 8 L. 604/1966, ma viene determinata secondo il nuovo criterio basato sull’anzianità di servizio, fissando importi dimezzati rispetto a quelli stabiliti per le imprese medio/grandi.

L’impostazione del provvedimento è chiara: viene di fatto affermata la regola della cd. «monetizzazione» del licenziamento illegittimo, in base alla quale il diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro è l’eccezione.

Il D.Lgs. 23/2015 si compone di ulteriori disposizioni che prevedono:

—  l’esclusione dal suo campo di applicazione del cd. rito Fornero e della procedura conciliativa obbligatoria prevista per i licenziamenti per giustificato motivo oggettivo nelle aziende con più di 15 addetti (ex art. 7 L. 604/1966);

— un nuovo regime sanzionatorio dei licenziamenti nelle cd. organizzazioni di tendenza, che viene equiparato a quello delle altre imprese;

— la possibilità per il datore di lavoro, al fine di evita- re un eventuale giudizio, di offrire al lavoratore licenziato un importo entro un limite minimo ed un limite massimo (cd. offerta di conciliazione standard o agevolata);

— un nuovo regime sanzionatorio per i licenziamenti collettivi.

È da notare che il D.Lgs. 23/2015 appare non sempre strettamente conforme ai criteri direttivi contenuti nella L. 183/2014, al punto che da più parti se ne evidenzia l’eccesso di delega e l’incostituzionalità, sotto vari profili. Si sottolinea infatti che lo stesso campo di applicazione, che in base alla legge avrebbe dovuto riguardare soltanto i neoassunti, ha finito con l’ampliarsi notevolmente, riguardando finanche lavoratori assunti prima del 7-3-2015.

Inoltre, la tutela reale piena avrebbe dovuto coprire solo i licenziamenti nulli e discriminatori, mentre viene estesa, contrariamente a quanto previsto inizialmente nello schema di decreto legislativo, anche ai licenziamenti intimati in difetto del motivo consistente nella disabilità psichica e fisica del lavoratore.

Il D.Lgs. 23/2015 non dà invece attuazione alla previsione della L. 183/2014 relativa alla revisione dei termini di impugnazione dei licenziamenti per conferirne certezza.

A ciò aggiungasi le molte difficoltà interpretative che, probabilmente, determineranno un contenzioso più ampio di quello auspicato dal legislatore.

LICENZIAMENTI: L’ATTUALE NORMATIVA

La disciplina dei licenziamenti illegittimi si basa così su due complessi normativi: uno si fonda sugli artt. 18 L. 300/1970 e 8 L. 604/1966, l’altro sulle disposizioni del D.Lgs. 23/2015.

in prospettiva, nelle intenzioni del legislatore, queste ultime finiranno con l’essere sostanzialmente la principale normativa da applicare, man mano che, col passare degli anni, la stragrande maggioranza dei rapporti di lavoro soggetti ai citati articoli 18 e 8 andranno a cessare.

Ciò spiega perché il D.Lgs. 23/2015 disciplini compiutamente e autonomamente la materia dell’illegittimità dei licenziamenti, anche laddove avrebbe potuto operare un rinvio all’art. 18 (come nei casi di licenziamenti discriminatori, nulli e orali, di opzione per l’indennità sostitutiva della reintegrazione ovvero di revoca del licenziamento).

Tenuto conto che i lavoratori cui si applicano le disposizioni del D.Lgs. 23/2015 sono soltanto quelli con qualifica di operai, impiegati e quadri, integralmente immutata resta la disciplina dei licenziamenti dei dirigenti (e più in generale dei lavoratori rientranti nell’area del recesso ad nutum), per i quali la normativa limitativa si applica solo con riguardo alla forma scritta dell’atto di recesso (art. 2, co. 4, L. 604/1966) e al licenziamento discriminatorio (art. 18, co. 1, L. 300/1970).

CASISTICA

L’esistenza dei due complessi normativi che caratterizzano l’attuale disciplina sanzionatoria dei licenziamenti individuali (e collettivi), fa sì che i lavoratori di una medesima azienda soggiacciono, a decorrere dal 7-3-2015, ad una diversa tutela sostanziale e processuale, pur in presenza di un atto di recesso datoriale identico.

Si consideri il caso di due lavoratori, Tizio e Caio, che sono dipendenti di un’azienda con più di 15 dipendenti ex art. 18, co. 8, L. 300/1970, ambedue licenziati per giustificato motivo oggettivo.

Tizio è stato assunto con contratto a tempo indeterminato in data 1-1-2003.

Caio è stato assunto con contratto a tempo indeterminato in data 1-5-2015.

Ambedue vengono licenziati per giustificato motivo oggettivo in data 31-12-2016.

Il complesso normativo riguardante Tizio prevede che:

– il datore di lavoro, prima di intimare il licenziamento, deve obbligatoriamente applicare la procedura conciliativa stabilita dall’art. 7 L. 604/1966;

– Tizio può impugnare il licenziamento ed ottenere la tutela prevista dall’art. 18 L. 300/1970, a seconda dei vizi dell’atto di recesso;

– Tizio può agire giudizialmente avvalendosi del cd. rito Fornero.

Il complesso normativo riguardante Caio prevede che:

– il datore di lavoro può offrire a Caio, entro il termine di impugnazione stragiudiziale del licenziamento, una somma a titolo di conciliazione;

– Caio può impugnare il licenziamento ed ottenere la tutela prevista dal D.Lgs. 23/2015 per le imprese con più di 15 addetti, a seconda dei vizi dell’atto di recesso;

– Tizio può agire giudizialmente avvalendosi del rito ordinario del lavoro.

Se il licenziamento è stato intimato oralmente sia Tizio che Caio hanno diritto ad una tutela praticamente uguale (il primo ex art. 18, co. 1-3, L. 300/1970, il secondo ex art. 2 D.Lgs. 23/2015).

QUANDO È LEGITTIMO IL LICENZIAMENTO INDIVIDUALE

La specifica disciplina del licenziamento, di cui innanzi si è provveduto a fornirne l’evoluzione nei suoi tratti essenziali, trova applicazione soltanto nei rapporti di lavoro a tempo indeterminato, sia nella sua forma «tradizionale» che in quella nuova «a tutele crescenti».

Le due forme, come più volte detto, si distinguono solo in relazione al regime sanzionatorio in caso di illegittimità dell’atto di recesso datoriale per violazione dei requisiti sostanziali e formali previsti dalla legge.

I requisiti sostanziali si traducono nell’obbligo di una causa giustificatrice del recesso: il licenziamento del prestatore di lavoro, infatti, non può avvenire che per giusta causa (art. 2119 c.c.) o per giustificato motivo, distinto in soggettivo e oggettivo (art. 1 L. 604/1966).

I requisiti formali riguardano essenzialmente la forma e il contenuto dell’atto di recesso (cd. procedura elementare), nonché la procedura di comunicazione, diversa, in generale, a seconda della causa giustificatrice e delle dimensioni occupazionali del datore di lavoro.

Il licenziamento intimato in violazione dei requisiti sostanziali e formali prescritti dalla legge è illegittimo, dovendosi così distinguere:

– la mancanza di una causa giustificatrice, giusta causa o giustificato motivo, rende il licenziamento annullabile;

– la mancanza di un requisito formale determina l’inefficacia del recesso se il licenziamento è intimato oralmente, se la comunicazione non contiene la specificazione dei motivi che lo hanno determinato, ovvero se viene intimato in violazione delle procedure previste per i licenziamenti disciplinari. È altresì inefficace il licenziamento per giustificato motivo oggettivo nei casi in cui è obbligatoria la procedura prevista dall’art. 7 L. 604/1966.

Alle suddette violazioni, si applicano regimi sanzionatori differenziati:

– innanzitutto, è necessario distinguere tra imprese piccole e imprese medio/grandi, distinzione che permane anche a seguito del D.Lgs. 23/2015, continuando ad applicarsi i criteri di cui all’art. 18, co. 8-9, L. 300/1970;

– inoltre, la nuova normativa dei licenziamenti illegittimi non abroga quella precedente, ma individua un autonomo regime con un suo definito ambito di applicazione; con la conseguenza che per molto tempo continueranno a coesistere due regimi sanzionatori, che per semplicità, al momento, possiamo identificare come «vecchio» e «nuovo».

I LIMITI TEMPORALI AL LICENZIAMENTO

I requisiti sostanziali e formali cui si è innanzi accennato, altro non sono che limiti sostanziali (o causali) e formali al potere di recesso del datore di lavoro (da qui nasce l’espressione «disciplina limitativa dei licenziamenti»).

Fermi detti limiti, l’ordinamento pone anche determinati limiti temporali in relazione a specifiche ipotesi in cui il rapporto di lavoro viene sospeso.

Si intende fare riferimento ai casi, espressamente previsti dalla legge, in cui il lavoratore non presta l’attività lavorativa per un determinato periodo di tempo (a seconda dei casi, fissati dalla legge stessa o dalla contrattazione collettiva), durante il quale egli ha diritto alla conservazione del posto di lavoro (cd. periodo di comporto) e correlativamente il datore di lavoro non può esercitare il suo potere di recesso (salvo in caso di cessazione dell’attività aziendale).

Si tratta dei casi di:

– lavoratrici in congedo di maternità, lavoratori in congedo di paternità e lavoratrici/lavoratori in congedo parentale (art. 54 D.Lgs. 151/2001) (v. anche succ. par. 14);

– lavoratori infortunati o in malattia (art. 2110 c.c.);

– lavoratori richiamati alle armi (artt. 2110 e 2111 c.c., L. 370/1955);

– dirigenti delle rappresentanze sindacali aziendali, candidati e membri di commissione interna (artt. 18 e 22 L. 300/1970);

– lavoratori eletti a svolgere pubbliche funzioni (art. 51 Cost.);

– lavoratori in sciopero (art. 15 L. 300/1970).

I REQUISITI DIMENSIONALI DEL DATORE DI LAVORO

 

I regimi sanzionatori dei licenziamenti ingiustificati o inefficaci (non orali) si distinguono, tra l’altro, in base alla dimensioni del datore di lavoro, cioè del numero di addetti.

A tal fine occorre fare riferimento ai criteri indicati nei commi 8 e 9 dell’art. 18 L. 300/1970, richiamati espressamente anche dal D.Lgs. 23/2015 (art. 9, co. 1), con la conseguenza che essi sono i medesimi per tutti i licenziamenti, indipendentemente dal regime sanzionatorio, vecchio o nuovo, applicabile.

In generale, ai fini delle disposizioni in materia di licenziamenti, l’ordinamento distingue tra aziende medio/grandi e aziende piccole, a seconda del numero dei lavoratori occupati.

In particolare, sono medio/grandi se il datore di lavoro (art. 18, co. 8, L. 300/1970):

– in ciascuna sede, stabilimento, filiale, ufficio o reparto autonomo (cd. unità produttiva) nel quale ha avuto luogo il licenziamento occupa alle sue dipendenze più di 15 lavoratori (e quindi almeno 16) o, se si tratta di imprenditore agricolo, più di 5 lavoratori (e quindi almeno 6);

– nell’ambito dello stesso Comune occupa alle sue dipendenze più di 15 lavoratori (e quindi almeno 16) e se imprenditore agricolo occupa più di 5 lavoratori (e quindi almeno 6), anche se ciascuna unità produttiva, singolarmente considerata, non raggiunge tali limiti;

– in ogni caso, occupa più di 60 dipendenti (e quindi almeno 61).

Le aziende, pertanto, che non raggiungono i predetti limiti occupazionali sono considerate di piccole dimensioni. Sono pertanto tali se il datore di lavoro:

– in ciascuna sede, stabilimento, filiale, ufficio o reparto autonomo (cd. unità produttiva) nel quale ha avuto luogo il licenziamento, ovvero, nell’ambito dello stesso Comune occupa alle sue dipendenze fino a 15 lavoratori, e, se si tratta di imprenditore agricolo, fino a 5 lavoratori;

– in ogni caso, occupa fino a 60 dipendenti e in nessuna unità produttiva o Comune vi sono più di 15 dipendenti (ovvero 5 se trattasi di imprenditore agricolo).

Ai fini del computo del numero dei dipendenti, devono essere ricompresi nell’organico:

– i lavoratori assunti a tempo indeterminato;

– i lavoratori assunti con contratto a tempo indeterminato parziale; in tal caso, però, vanno calcolati per la quota di orario effettivamente svolto, tenendo conto, a tal proposito, che il computo delle unità lavorative fa riferimento all’orario previsto dalla contrattazione collettiva del settore;

– i lavoratori delle società cooperative di produzione e lavoro che hanno sottoscritto un contratto di lavoro subordinato (art. 1, co. 3, L. 142/2001);

– i lavoratori assunti a tempo determinato;

– i lavoratori a domicilio;

– i lavoratori sportivi professionisti.

Il calcolo della base numerica deve essere effettuato non già con riguardo al momento in cui avviene il licenziamento, «ma avendo quale parametro di riferimento la cd. normale occupazione nel periodo antecedente (gli ultimi 6 mesi), senza tener conto di temporanee contrazioni di personale» (circ. Min. Lav. 16-1-2013, n. 3).

Non si computano:

– il coniuge e i parenti del datore di lavoro entro il secondo grado in linea diretta e in linea collaterale (art. 18, co. 9, L. 300/1970);

– i lavoratori assunti con contratto di apprendistato (art. 7, co. 3, D.Lgs. 167/2011);

– i lavoratori con contratto di reinserimento (art. 20 L. 223/1991);

– i lavoratori già impiegati in lavori socialmente utili o di pubblica utilità (art. 7, co. 7, D.Lgs. 81/2000);

– i lavoratori somministrati che non rientrano nell’organico dell’utilizzatore (art. 20, co. 5, D.Lgs. 276/2003).

Soltanto per i licenziamenti discriminatori, nulli e orali, il regime sanzionatorio, che è unico, viene applicato indipendentemente dal numero dei lavoratori occupati dal datore di lavoro, secondo quanto disposto dall’art. 18, co. 1, L. 300/1970, sostanzialmente, ripreso dall’art. 2 D.Lgs. 23/2015.

SANZIONI PER I LICENZIAMENTI ILLEGITTIMI (D.Lgs. 23/2015)

Anche in base alla disciplina introdotta dal D.Lgs. 4-3-2015, n. 23, il regime sanzionatorio è articolato sui seguenti quattro livelli:

 

1- Tutela reale piena (o a risarcimento pieno), per le ipotesi di licenziamento discriminatorio o nullo per espressa previsione di legge, ovvero orale, che prevede il diritto del lavoratore alla reintegrazione nel posto di lavoro e al risarcimento del danno, senza determinazione ex lege di limiti massimi, essendo fissato solo il limite minimo pari a 5 mensilità. Tale tutela è espressamente prevista anche per i casi specifici di licenziamento intimato per motivo consistente nella disabilità fisica o psichica del lavoratore.

Va sottolineato che lo schema iniziale del D.Lgs. 23/2015 prevedeva che l’ipotesi di illegittimità del licenziamento per difetto di giustificazione per motivo consistente nell’inidoneità (corretta in «disabilità» nella versione definitiva) fisica e psichica del lavoratore rientrasse nell’ambito della tutela reale limitata, così come previsto nell’art. 18 L. 300/1970. Si tratta, infatti, di ipotesi rientrante fra i licenziamenti per giustificato motivo oggettivo.

Facendo propri i rilievi e le osservazioni sollevate in sede parlamentare, la fattispecie è stata ricondotta nell’ambito dei licenziamenti nulli cui si applica la tutela reale piena: si tratta di certo di un ampliamento e rafforzamento della tutela che, oltre ai dubbi di legittimità costituzionale per eccesso di delega, crea un’ulteriore differenza fra lavoratori, in specie «disabili», a seconda se soggetti o meno al nuovo regime sanzionatorio.

Va tuttavia evidenziato che la diversa collocazione sistematica della fattispecie è oggetto di diverse letture interpretative (si sottolinea, in particolare, che disabilità è concetto diverso da inidoneità): ancora una volta, pertanto, sarà necessario attendere i chiarimenti.

2- Tutela reale limitata (o a risarcimento limitato o tutela reale attenuata), per i casi di licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa nell’unica ipotesi in cui sia direttamente dimostrata in giudizio l’insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore, che prevede il diritto dello stesso alla reintegrazione nel posto di lavoro e al risarcimento del danno la cui misura, relativamente al periodo antecedente alla pronuncia di reintegrazione, non può essere superiore a 12 mensilità;

3- Tutela risarcitoria forte (o indennitaria forte) per ogni altro caso di licenziamento ingiustificato diverso dall’ipotesi indicata al n. 2, che prevede il diritto del lavoratore al pagamento di un’indennità di importo pari a 2 mensilità per ogni anno di servizio, in misura comunque compresa tra 4 e 24 mensilità;

4- Tutela risarcitoria debole (o indennitaria debole) nei casi di licenziamento comunicato senza l’indicazione della motivazione o di licenziamento disciplinare in violazione della prescritta procedura, che prevede il diritto del lavoratore al pagamento di un’indennità di importo pari a una mensilità per ogni anno di servizio, in misura comunque compresa tra 2 e 12 mensilità.

La tutela di cui al n. 1 si applica indipendentemente dai limiti dimensionali del datore di lavoro, quelle di cui ai nn. 2, 3 e 4 trovano applicazione nel caso di datori di lavoro con limiti occupazionali medio/grandi (ex art. 18, co. 8-9, L. 300/1970).

Per i licenziamenti intimati da imprese di piccole dimensioni, si prevede (art. 9, co. 1):

—        l’esclusione della tutela reale limitata, nell’ipotesi specifica di licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa;

—        il dimezzamento dell’importo delle indennità risarcitorie previste nei casi di applicazione della tutela risarcitoria forte e debole, fermo in ogni caso il limite massimo di 6 mensilità (tutela risarcitoria dimezzata).

Il D.Lgs. 23/2015 provvede inoltre ad indicare i criteri di computo dell’anzianità ai fini della determinazione delle indennità e dell’importo in caso di appalto e di frazioni di anno, validi in tutti casi in cui è prevista la tutela risarcitoria.

Nel primo caso, l’anzianità di servizio del lavoratore che passa alle dipendenze dell’impresa che subentra nell’appalto si computa tenendo conto di tutto il periodo durante il quale il lavoratore è stato impiegato nell’attività appaltata (art. 7).

Per le frazioni di anno d’anzianità di servizio, le indennità e l’importo sono riproporzionati e le frazioni di mese uguali o superiori a quindici giorni si computano come mese intero (art. 8).

Si ritiene che nel computo debba tenersi conto anche dell’anzianità di servizio che il lavoratore ha maturato durante il periodo di prova, ove previsto.

I predetti criteri sono utilizzati anche per l’offerta di conciliazione che il datore di lavoro può proporre al lavoratore che ha impugnato il licenziamento, al fine di evitare il giudizio.

catuc

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Autore immagine: 123rf com


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