Professionisti Il risarcimento per il licenziamento illegittimo

Professionisti Pubblicato il 16 agosto 2015

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Contratto a tutele crescenti e indennità risarcitoria dopo il Job Act, l’indennità sostitutiva della reintegra,

L’indennità risarcitoria è dovuta al lavoratore per il licenziamento illegittimo, sia in base al vecchio regime sanzionatorio di cui agli artt. 18 L. 300/1970 e 8 L. 604/1966 che in base al nuovo di cui al D.Lgs. 23/2015.

L’indennità risarcitoria è dovuta al lavoratore in ogni caso, anche se gli è riconosciuta la reintegrazione nel posto di lavoro, perché è stata accertata un’illegittimità per la quale è prevista anche la tutela reale. in base al vecchio regime sanzionatorio, l’indennità risarcitoria è dovuta sia in base all’art. 18 L. 300/1970 che in base all’art. 8 L. 604/1966.

Ai fini della determinazione dell’indennità risarcitoria, il criterio dell’anzianità di servizio non riguarda soltanto i licenziamenti rientranti nel campo di applicazione del D.Lgs. 23/2015. Infatti, già per la tutela obbligatoria di cui all’art. 8 L. 604/1966, tale criterio (in presenza di specifici limiti occupazionali del datore di lavoro) viene utilizzato per riconoscere al lavoratore una maggiorazione dell’indennità di risarcimento fino a:

– 10 mensilità per anzianità superiori a 10 anni;

– 14 mensilità per anzianità superiori a 20 anni.

In sostanza, nelle predette ipotesi è consentito aumentare l’importo dell’indennità oltre il limite massimo generale di 6 mensilità.

Viene presa in considerazione unicamente l’anzianità di servizio maturata dal lavoratore presso lo stesso datore di lavoro.

Il parametro di riferimento è costituito in entrambi i sistemi sanzionatori dall’ultima retribuzione globale di fatto.

In proposito, occorre precisare che prima della legge Fornero (L. 92/2012), l’art. 18 L. 300/1970 faceva riferimento alla «retribuzione globale di fatto», e non all’«ultima».

L’attuale testo, frutto della citata riforma, fa ora riferimento all’ultima retribuzione globale di fatto, avendo mutuato in tale ambito quanto già previsto dall’art. 8 della L. 604/1966 per i lavoratori con diritto alla tutela obbligatoria.

Si tratta di una modifica che ha suscitato non poche perplessità, laddove l’indennità risarcitoria si accompagna alla tutela reale e cioè quando il rapporto di lavoro deve considerarsi, a seguito della dichiarata illegittimità del licenziamento, in vita (in quanto il licenziamento non ha interrotto il rapporto di lavoro), diversamente da quanto accade nell’ambito della tutela obbligatoria ove il licenziamento comunque estingue il rapporto di lavoro.

Fare infatti riferimento all’ultima retribuzione equivale ad escludere ogni eventuale aggiornamento della retribuzione cui invece il lavoratore avrebbe avuto (e aveva) diritto qualora il riferimento fosse stato, semplicemente, alla retribuzione globale di fatto. in tal caso, infatti, al lavoratore spetterebbe la retribuzione «che avrebbe maturato se avesse lavorato normalmente, comprensiva, quindi, anche delle evoluzioni retributive che avrebbe eventualmente percepito dopo il licenziamento», mentre «nel nuovo quadro normativo la retribuzione da prendere a riferimento deve essere quella dell’ultima busta paga prima della cessazione del rapporto di lavoro, con esclusione di ogni suo eventuale aggiornamento» (RAUSEI).

In base al nuovo regime sanzionatorio ex D.Lgs. 23/2015, invece, per tutti i licenziamenti (anche in tal caso senza che via siano distinzioni tra imprese pic- cole e medio/grandi), il parametro di calcolo per l’indennità risarcitoria è costituito dall’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto (TFR).

È da precisare che lo schema iniziale del D.Lgs. 23/2015 prevedeva lo stesso parametro dell’ultima retribuzione globale di fatto, che ancora vige per il vecchio regime sanzionatorio.

La ragione della modifica avvenuta nel testo definiti- vo va ricercata nella volontà di accogliere i pareri delle Commissioni parlamentari che hanno sottolineato come la nozione di retribuzione globale di fatto sia stata nel tempo suscettibile di diverse interpretazioni ed applicazioni, con la conseguente necessità di utilizzare un parametro più certo e chiaro.

In considerazione di ciò, in sede di definizione del D.Lgs. 23/2015, si è provveduto a sostituire il concetto di «ultima retribuzione globale di fatto» con quello più certo di «ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto».

In base all’art. 2120 c.c., ai fini del calcolo del TFR, si utilizza la retribuzione costituita da tutte le somme, compreso l’equivalente delle prestazioni in natura, corrisposte in dipendenza del rapporto di lavoro, a titolo non occasionale e con esclusione di quanto è corrisposto a titolo di rimborso spese.

La norma fa tuttavia salve diverse previsioni contenute nei contratti collettivi, che infatti, in genere, indicano gli emolumenti retributivi da includere nella retribuzione utile per il calcolo del TFR.

L’INDENNITÀ SOSTITUTIVA DELLA REINTEGRAZIONE (CD. OPTING OUT)

In tutti i casi in cui il giudice, accertata l’illegittimità del licenziamento, riconosce il diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro, è consentito al lavoratore di rinunciarvi optando, in sostituzione, per un’indennità pari a 15 mensilità (cd. opting out), non assoggettata a contribuzione previdenziale.

I termini e le modalità per l’esercizio dell’opzione sono le medesime, sia se al lavoratore si applica il vecchio regime sanzionatorio (art. 18 L. 300/1970) che il nuovo (art. 2 D.Lgs. 23/2015), così come, in entrambe le ipotesi, la richiesta dell’indennità sostitutiva determina la risoluzione del rapporto di lavoro. Ricevuto dal giudice l’ordine di reintegrare il lavoratore nel posto di lavoro, il datore di lavoro è tenuto ad invitarlo a riprendere servizio.

Se però il lavoratore non vi provvede entro 30 giorni, il rapporto di lavoro si intende risolto, salvo che entro detto termine non chieda al datore di lavoro la corresponsione dell’indennità sostitutiva.

Anche in mancanza di invito, il lavoratore può chiedere il pagamento di tale indennità, ma in tal caso il termine di 30 giorni per l’esercizio dell’opzione decorre dalla comunicazione del deposito della sentenza. Va notato che nel D.Lgs. 23/2015 si fa riferimento alla «pronuncia» anziché alla sentenza (come invece indicato nell’art. 18).

In pratica, il termine di 30 giorni per l’esercizio dell’opzione per l’indennità sostitutiva, decorre dalla comunicazione del deposito della pronuncia giudiziale, o dall’invito del datore di lavoro a riprendere servizio, se anteriore alla predetta comunicazione. Detto termine è considerato perentorio e pertanto è posto a pena di decadenza dall’esercizio dell’opzione.

Il parametro per la determinazione dell’indennità sostitutiva è tuttavia diverso nei due regimi.

In base infatti all’art. 18 L. 300/1970, l’indennità è pari 15 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, mentre l’art. 2 D.Lgs. 23/2015 prende in considerazione l’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR.

L’esercizio dell’opzione per l’indennità sostitutiva pari a 15 mensilità è prevista in tutti i casi – vecchio e nuovo regime – in cui, accertata l’illegittimità del licenziamento, il giudice ordina al datore di lavoro la reintegrazione nel posto di lavoro.

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note

Autore immagine: 123rf com


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16 Ago 2015 | di Edizioni Simone

Il licenziamento

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