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Licenziamento discriminatorio e orale

16 agosto 2015 | Autore:


> L’esperto Pubblicato il 16 agosto 2015



I divieti di recesso dal rapporto di lavoro, risarcimento e indennità, conseguenze, effetti.

LICENZIAMENTO DISCRIMINATORIO

 

È discriminatorio il licenziamento determinato da motivi di credo politico o fede religiosa, dall’appartenenza ad un sindacato e dalla partecipazione ad attività sindacali, nonché da ragioni connesse all’etnia, alla lingua, al sesso, all’handicap, all’età, all’orientamento sessuale o alle convinzioni personali. È questa la definizione di discriminazione che si ricava dall’art. 4 L. 604/1966 e dall’art. 15 L. 300/1970, espressamente richiamati dall’art. 3 L. 108/1990, che inizialmente costituivano l’unica fonte «legislativa» sul divieto di discriminazione.

Nel tempo, tuttavia, viene introdotta, sull’impulso fornito dalle istituzioni europee, una normativa generale per la parità di trattamento dei lavoratori in materia di occupazione e accesso al lavoro.

Si tratta di disposizioni dirette a fornire un’adeguata tutela sul piano sostanziale e processuale contro le discriminazioni fondate sui più diversi motivi, dalle convinzioni religiose a quelle personali, dall’età alle condizioni di salute, fino all’orientamento sessuale, che si aggiunge agli strumenti di tutela previsti contro le discriminazioni di genere.

Le norme di tutela contro le discriminazioni sono contenute, in particolare:

– nel D.Lgs. 9-7-2003, n. 215, di attuazione della dir. 2000/43/Ce, recante norme contro le discriminazioni per motivi di razza ed origine etnica;

­- nel D.Lgs. 9-7-2003, n. 216, di attuazione della dir. 2000/78/Ce, recante norme contro le discriminazioni per motivi di religione, convinzioni personali, handicap, età e orientamento sessuale, in materia di occupazione e condizioni di lavoro. Con riferimento, in particolare, alle discriminazioni di genere, è il D.Lgs. 11-4-2006, n. 198, cd. Codice delle pari opportunità tra uomo e donna, a sancire espressamente l’illiceità delle discriminazioni tra uomo e donna nei rapporti economici.

L’ordinamento prevede ulteriori casi in cui il recesso del datore di lavoro è vietato, in considerazione dell’esistenza di circostanze e situazioni che sono meritevoli di particolare tutela.

È infatti espressamente vietato il licenziamento della donna lavoratrice intimato nel periodo compreso dal giorno della richiesta delle pubblicazioni fino ad un anno dopo la celebrazione del matrimonio (art. 35 D.Lgs. 198/2006). Si tratta di una presunzione relativa, nel senso che il recesso esercitato dal datore di lavoro nel predetto lasso temporale è considerato per legge come avvenuto per causa di matrimonio, salvo che dimostri che sia stato invece effettuato per:

colpa grave da parte della lavoratrice, costituente giusta causa per la risoluzione del rapporto di lavoro;

cessazione dell’attività dell’azienda cui essa è addetta;

ultimazione della prestazione per la quale la lavoratrice è stata assunta.

A tutela della genitorialità, è vietato il licenziamento della lavoratrice, anche a domicilio, in stato di gravidanza e di puerperio e, precisamente, dall’inizio dello stato di gravidanza fino al compimento di un anno di età del bambino (art. 54 D.Lgs. 151/2001).

Il divieto di licenziamento opera in connessione con lo stato oggettivo di gravidanza, e la lavoratrice, licenziata nel corso del periodo in cui opera il divieto, è tenuta a presentare al datore di lavoro idonea certificazione dalla quale risulti l’esistenza, all’epoca del licenziamento, delle condizioni che lo vietavano.

Il divieto di licenziamento non si applica tuttavia nel caso di:

colpa grave da parte della lavoratrice, costituente giusta causa per la risoluzione del rapporto di lavoro;

cessazione dell’attività dell’azienda cui essa è addetta;

ultimazione della prestazione per la quale la lavoratrice è stata assunta.

Analogamente è vietato il licenziamento del lavoratore causato dalla domanda o dalla fruizione del congedo di paternità, per la durata del congedo stesso e si estende fino ad un anno di età del bambino, e quello dei lavoratori (uomo o donna) che abbiano chiesto o fruito del congedo parentale (art. 54, co. 6 e 7, D.Lgs. 151/2001).

Il divieto ricomprende anche i casi di adozione e affidamento ed opera fino ad un anno dall’ingresso del minore nel nucleo familiare. Se si tratta di adozione internazionale, il divieto opera dal momento della comunicazione della proposta di incontro con il minore adottando o della comunicazione dell’invito a recarsi all’estero per ricevere la proposta di abbinamento.

Il D.Lgs. 23/2015, nel disciplinare il regime sanzionatorio dei licenziamenti discriminatori (art. 2), richiama soltanto l’art. 15 L. 300/1970 (come successivamente modificato). Si tratta di un rinvio inserito soltanto nel testo definitivo, in quanto nello schema iniziale veniva fatto esclusivo riferimento soltanto al licenziamento discriminatorio tout court.

LICENZIAMENTO ORALE

Il datore di lavoro deve comunicare per iscritto il licenziamento al lavoratore, anche se ha qualifica di dirigente (art. 2, co. 1 e 4, L. 604/1966).

Nella disciplina dei licenziamenti la forma scritta è richiesta quale elemento certo e costitutivo della volontà di recesso, soprattutto per tutelare l’essenziale interesse della parte più debole del rapporto a conoscere e ad impugnare l’atto nel termine decorrente dalla notifica dello stesso (Corte cost. 10-11- 1994, n. 398). La forma scritta del licenziamento è cioè prescritta ad substantiam.

Nel caso di licenziamento orale, trattandosi di ipotesi che determina l’improduttività di qualsivoglia effetto dell’atto di recesso sul rapporto di lavoro, in quanto «tamquam non esset», qualora venga giudizialmente accertato che il datore di lavoro non lo ha intimato per iscritto (ex art. 2 L. 604/1966), non si rende necessario alcuna valutazione nel merito da parte del giudice.

È invece ammessa la forma orale per i licenziamenti dei lavoratori domestici, dei lavoratori ultra-sessantenni in possesso dei requisiti pensionistici (Cass. 7359/2005) e dei lavoratori in prova (Cass. 10834/2000).

Può dirsi dunque che il licenziamento orale è consentito in via eccezionale: in generale, per i lavoratori dell’area del recesso ad nutum (eccetto i dirigenti).

LE SANZIONI

 

Il vecchio regime sanzionatorio dei licenziamenti discriminatori, nulli e orali

In base alla disciplina dell’art. 18, co. 1-3, L. 300/1970, nel caso di licenziamento discriminatorio, indipendentemente dalla motivazione formalmente addotta dal datore di lavoro e quale che sia il numero dei lavoratori occupati dal datore di lavoro trova applicazione la tutela reale piena (o a risarcimento pieno). Il giudice:

– dichiara nullo il licenziamento;

– ordina al datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, anche se con qualifica di dirigente;

– condanna altresì il datore di lavoro al risarcimento del danno subito dal lavoratore, stabilendo, a tal fine, un’indennità commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto maturata dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione, ma in ogni caso in misura non inferiore a 5 mensilità della retribuzione globale di fatto.

Dall’indennità risarcitoria va dedotto quanto percepito, nel periodo di estromissione, per lo svolgimento di altre attività lavorative. Si tratta del cd. aliunde perceptum ossia dell’importo da dedurre all’ammontare del risarcimento tutte le volte in cui il lavoratore, dopo il licenziamento, svolge un’attività lavorativa percependo un reddito;

– condanna inoltre, per il medesimo periodo, il datore di lavoro al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali.

In sostituzione della reintegrazione, e fermo il diritto al risarcimento del danno, il lavoratore può optare per l’indennità sostitutiva pari a 15 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, nel rispetto dei termini e secondo le modalità generali.

La tutela reale piena trova applicazione anche nelle seguenti ulteriori ipotesi di nullità espressamente previste dall’art. 18, quali:

– il licenziamento della lavoratrice in concomitanza col matrimonio (art. 35 D.Lgs. 198/2006);

– il licenziamento della lavoratrice dall’inizio della gravidanza fino a tutto il periodo di interdizione dal lavoro prescritto dalla legge, causato dalla domanda o dalla fruizione del congedo parentale e per la malattia del bambino (art. 54, co. 1, 6 D.Lgs. 151/2001);

– il licenziamento determinato da un motivo illecito determinante (art. 1345 c.c.).

Alle suddette ipotesi specifiche va aggiunto ogni licenziamento riconducibile ad un qualsiasi altro caso di nullità previsto dalla legge.

La tutela reale piena trova infine applicazione nel caso di licenziamento orale. in proposito, va ricordato che l’art. 2, co. 3, L. 604/1966 prevede che il licenziamento intimato senza l’osservanza della forma scritta è qualificato dalla legge come inefficace. Si tratta di un’ipotesi ritenuta particolarmente grave al punto che il licenziamento orale viene ritenuto inidoneo a risolvere il rapporto di lavoro, e comunque nullo (ex art. 1418 c.c.), o «inesistente», in ogni caso improduttivo di qualsivoglia effetto.

Ai fini sanzionatori, infatti, il legislatore colloca il licenziamento orale fra le ipotesi di nullità.

 

Il nuovo regime sanzionatorio dei licenziamenti discriminatori, nulli e orali (D.Lgs. 23/2015)

Il D.Lgs. 23/2015 riconosce anche ai lavoratori soggetti alla nuova disciplina, ed indipendentemente dal numero di lavoratori occupati, la tutela reale piena nei casi di nullità del licenziamento perché discriminatorio ex art. 15 L. 300/1970 (e successive modificazioni) «ovvero perché riconducibile agli altri casi di nullità espressamente previsti dalla legge» (art. 2).

Tale tutela trova altresì applicazione nel caso in cui il giudice accerta il difetto di giustificazione per motivo consistente nella disabilità fisica o psichica del lavoratore (artt. 4, co. 4, e 10, co. 3, L. 68/1999).

Inoltre, la nuova normativa disciplina nei medesimi termini e modalità dell’art. 18 anche l’opzione esercitata dal lavoratore per l’indennità sostitutiva della reintegrazione, fermo il diritto del lavoratore al risarcimento del danno; in tal caso, però occorre fare riferimento all’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR.

catuc

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