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Tribunali: tutti i procedimenti alternativi per non finire in causa

1 settembre 2015


Tribunali: tutti i procedimenti alternativi per non finire in causa

> Diritto e Fisco Pubblicato il 1 settembre 2015



Adr (Alternative Dispute Resolution): mediazione, negoziazione assistita, conciliazione, arbitrato, transazione; gli strumenti alternativi al tribunale.

Si fa un gran parlare, ormai, di strumenti alternativi alle liti: procedure, cioè, offerte dall’ordinamento – e potenziate ad ogni riforma con incentivi di vario genere – che consentono alle parti di risolvere le liti senza finire in tribunale. Insomma, si tratta di una forma di “contrattualizzazione della giustizia” cui la legge, però, riconosce lo stesso valore – almeno in determinati casi – di una normale sentenza di un giudice. Un modo anche per decongestionare i nostri tribunali ed evitare, allo Stato, di pagare i risarcimenti per l’irragionevole durata dei processi (cosiddetta Legge Pinto).

Alcuni di questi procedimenti, peraltro, sono obbligatori, almeno in determinate materie. Ecco allora questo rapido schema per sapere di cosa si tratta e in quali casi il ricorso ai cosiddetti ADR (“alternative dispute resolution”) è obbligatorio.

Materie

In generale le parti possono ricorrere a uno degli strumenti alternativi al processo nella sola materia civile e commerciale (per esempio: recupero crediti, materia condominiale, liti con i consumatori, ecc.). Non possono invece farlo:

– per la materia penale;

– nelle cause che coinvolgono la Pubblica Amministrazione in quanto sono di regola riservate ai TAR (come la materia urbanistica o quella degli appalti pubblici);

– per le questioni affidate a giurisdizioni speciali come la materia tributaria, la contabilità pubblica, la materia costituzionale o militare.

Come dicevamo, il ricorso agli strumenti alternativi al processo può essere

obbligatorio: in tali casi è la legge che individua le materie in cui le parti devono necessariamente ricorrere a uno degli ADR prima di poter agire in tribunale (cosiddetta condizione di procedibilità: v. dopo);

facoltativo: le parti hanno sempre la libertà di risolvere la lite fuori dal tribunale, per qualsiasi tipo di materia, a condizione che non si tratti di diritti indisponibili.

Diritti disponibili e indisponibili

Sono indisponibili, per esempio:

– le questioni attinenti allo stato delle persone (dichiarazione di incapacità, di morte presunta, ecc.);

– il diritto alla vita;

– i diritti che scaturiscono da rapporti familiari (v. responsabilità genitoriale o diritto agli alimenti o anche affidamento dei figli, dichiarazione di adottabilità dei minori, ecc.). Nel diritto di famiglia rientrano anche separazione e divorzi, per i quali, tuttavia, la legge prevede una particolare forma di Adr, ossia la negoziazione assistita (v. dopo);

– diritti concernenti rapporti di lavoro (anche qui, però, salvo alcune eccezioni che a breve vedremo);

– diritti all’integrità fisica: sono vietati gli atti di disposizione del proprio corpo che causano una diminuzione permanente della integrità fisica; sono quindi ammessi tali atti se non causano una lesione permanente, come nel caso della donazione del sangue, del midollo o del rene tra viventi;

Sono invece disponibili, per esempio i diritti:

– di natura patrimoniale;

– nascenti da rapporti derivanti da contratti;

– nascenti da rapporti extracontrattuali, come il risarcimento del danno.

Quali sono gli strumenti alternativi al processo

Gli strumenti alternativi al processo previsti dalla legge sono:

– la negoziazione assistita;

– la mediazione;

– la conciliazione;

– l’arbitrato

– la transazione.

 

1 | NEGOZIAZIONE ASSISTITA

Come funziona?

Con questo procedimento le parti si accordano per risolvere la controversia in via amichevole con l’assistenza di uno o più avvocati. Tutto si svolge attraverso un invito – effettuato dall’avvocato della parte nei confronti della controparte – a tentare una soluzione bonaria alla lite, cui il destinatario deve rispondere entro 30 giorni, altrimenti si considera rifiutato. Se c’è accettazione, le parti firmano una convenzione di negoziazione con cui si obbligano a cooperare per il raggiungimento, entro un termine prestabilito, di un accordo amichevole.

Per maggiori dettagli sul procedimento leggi la nostra guida sulla negoziazione assistita.

È obbligatoria?

Sì, in alcuni casi indicati dalla legge. Ossia:

– quando si intende proporre domanda di pagamento di somme fino a 50.000 euro a qualsiasi titolo, ma solo alle seguenti condizioni:

a- non si deve trattare di un caso di risarcimento danni derivante dalla circolazione di veicoli e natanti

b- non si deve rientrare in un caso oggetto di mediazione obbligatoria (v. dopo);

– controversie in materia di contratti di trasporto e subtrasporto;

– controversie in materia di risarcimento danni derivante dalla circolazione di veicoli e natanti.

In tutti gli altri casi, la negoziazione assistita può essere facoltativa (leggi la guida sulla negoziazione assistita facoltativa).

Soggetti

A gestire la negoziazione assistita sono gli avvocati iscritti all’albo che difendono ciascuna delle due parti.

Gli avvocati non decidono: si limitano ad assistere le parti favorendo la loro conciliazione e suggerendo loro una soluzione alla lite.

Se c’è l’accordo      

In caso di accordo tra le parti, questo viene sottoscritto da tutte le parti. Esso è titolo esecutivo, è titolo per iscrivere ipoteca e può essere trascritto.

L’accordo è impugnabile con i rimedi contrattuali (se tuttavia l’avvocato impugna, commette un illecito deontologico).

Separazione, divorzi e revisione delle condizioni

Una particolare forma di negoziazione assistita è prevista per i coniugi che vogliano separarsi, divorziare o modificare le condizioni di separazione o divorzio. In tal caso, possono accedere alla negoziazione assistita, senza passare dal tribunale, a condizione che la separazione o il divorzio sia consensuale, ossia vi sia l’accordo su tutti gli aspetti.

A riguardo leggi la nostra guida su Negoziazione assistita per separazioni e divorzi.

2 | MEDIAZIONE

Come funziona?

Le parti tentano un accordo con l’aiuto di un mediatore a cui si rivolge la parte che vuol intraprendere la lite, presso il luogo ove sarebbe competente il tribunale.

Il primo incontro non è soggetto a onorari per il mediatore (salvo le spese di attivazione della procedura). Se in prima riunione l’accordo fallisce, le parti sono libere di procedere in tribunale; viceversa il mediatore invita le parti a un ulteriore o più incontri, all’esito del quale è dovuto il compenso al mediatore.

È obbligatoria?

Sì, in alcuni casi indicati dalla legge, ossia:

– condominio: liti derivanti dal mancato rispetto o dall’errata applicazione delle disposizioni relative al condominio;

– diritti reali: vi sono comprese le cause relative ai contratti di vendita quando l’oggetto della controversia è il diritto reale, mobiliare o immobiliare, trasferito con il contratto stesso (per es. richiesta di esecuzione in forma specifica dell’obbligo di stipulare il contratto definitivo, le azioni di annullamento, di risoluzione o di nullità del contratto di vendita); quelle in cui l’attore chiede di accertare l’acquisto di un diritto reale per usucapione. L’accordo di mediazione che accerta l’usucapione può essere trascritto se la sottoscrizione del processo verbale è autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato;

– il procedimento di rilascio dell’immobile occupato senza titolo;

– divisione

– successioni ereditarie

– patti di famiglia

– locazione

– comodato

– affitto di aziende

– risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria

– risarcimento del danno derivante da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità

– contratti assicurativi, bancari e finanziari

– procedimenti per convalida di licenza o sfratto, solo dopo la pronuncia di mutamento del rito;

– procedimenti possessori, ma solo dopo l’ordinanza che pronuncia sul provvedimento d’urgenza;

– procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, ma solo dopo la pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione.

Soggetti

Organismo di mediazione che designa un mediatore per la singola lite. Il mediatore non decide, ma assiste le parti favorendo la loro conciliazione.

Se c’è l’accordo

In caso di raggiungimento di un accordo tra le parti, esso viene verbalizzato dal mediatore.

L’accordo è titolo esecutivo per espropriazione ed esecuzione, per iscrivere ipoteca e può essere trascritto.

L’accordo è impugnabile con i rimedi contrattuali.

 

3 | CONCILIAZIONE

Come funziona?

La legge non ha mai regolato una procedura specifica, lasciando libere le parti di regolarla da sé, salvo in alcuni casi.

È obbligatoria?

Solo in alcuni casi. Ad esempio:

– in tema di subfornitura la conciliazione deve effettuarsi presso la Camera di commercio della provincia cui è iscritto il subfornitore;

– in tema rapporti tra utenti ed operatori di telecomunicazioni è prevista una conciliazione presso organismi iscritti in un registro istituito presso il Ministero della giustizia o presso il servizio conciliazione delle Camere di commercio.

– in tema di contratti agrari, presso l’ispettorato provinciale dell’agricoltura.

Sono molto più frequenti i casi di conciliazione facoltativa quali:

– in materia di lavoro (leggi “Licenziamenti: nuovo tentativo di conciliazione per cause di lavoro”);

– in materia di liti tra clienti e banche (presso l’ABF);

– in materia di liti tra consumatori e aziende (cosiddetti “professionisti”). Leggi l’approfondimento “Cause dei consumatori senza tribunali e avvocati”. Questa previsione, di recente approvazione, scaturisce da una direttiva UE. In particolare, prevede per tutti i consumatori dell’Unione europea la possibilità di rivolgersi a organismi di risoluzione alternativa delle controversie per tutti i tipi di dispute che riguardano obblighi contrattuali per beni o di servizi, sorte tra consumatori e professionisti stabiliti nella Ue, in ambito sia nazionale sia transfrontaliero, offline e online. In ogni Stato membro devono esserci organismi extragiudiziali, come conciliatori, mediatori, arbitri, commissioni per i reclami, che propongono o impongono una soluzione o organizzano un incontro tra le parti per aiutarle a trovare una soluzione. Gli organismi Adr a livello nazionale devono soddisfare criteri di qualità tali da assicurare un operato efficace, equo, indipendente e trasparente, in modo da perseguire il miglioramento della fiducia dei consumatori, da un lato, e della reputazione delle imprese, dall’altro. Gli operatori commerciali che si impegnano a ricorrere all’Adr o ne hanno l’obbligo dovranno informarne i consumatori sui propri siti web e nelle clausole relative a termini e condizioni generali di vendita. Tutti gli operatori commerciali saranno tenuti a informare i consumatori sull’alternative dispute resolution nel caso in cui non riescano a risolvere direttamente una controversia.

Soggetti

Il conciliatore e le parti. Il conciliatore non decide, ma assiste le parti favorendo una soluzione della controversia.

Se c’è l’accordo

A seconda dei casi, l’accordo può avere valore di contratto o di titolo esecutivo.

L’accordo che ha valore di contratto è impugnabile con i rimedi contrattuali.

4 | ARBITRATO RITUALE O IRRITUALE

Le parti decidono di deferire una controversia esistente (o quelle future) a un arbitro o a un collegio arbitrale. A volte la clausola è già inserita in contratto e quindi la parte si vincola già all’atto della firma dell’accordo. Trattandosi però di clausola vessatoria essa necessita di apposita sottoscrizione.

La clausola arbitrale vincola le parti.

A seconda del tipo di arbitrato il lodo ha l’efficacia di una sentenza (arbitrato rituale) o di un contratto (arbitrato irrituale). La differenza è che nell’arbitrato rituale gli arbitri sono tenuti a rispettare la procedura indicata, con regole generali, dal codice di procedura civile, mentre quello irrituale è libero nella forma. Ovviamente, l’arbitrato rituale offre più garanzie anche per via del fatto che il lodo è un titolo esecutivo, essendo equiparato a una sentenza.

È obbligatorio?

Solo se previsto nel contratto o nel patto associativo. Spesso ricorre nelle associazioni sportive.

Soggetti

Gli arbitri e le parti, le quali non devono necessariamente farsi assistere da avvocati. Gli arbitri non devono avere caratteristiche particolari.

5 | TRANSAZIONE

La transazione è un normalissimo accordo a natura contrattuale che possono stipulare le parti autonomamente, anche senza bisogno degli avvocati. È il classico accordo che chiude le liti. Non è mai obbligatorio e la sua validità non è equiparata a una sentenza, bensì a un normale contratto. Per es. se Tizio e Caio hanno firmato un contratto di fornitura e, durante l’esecuzione dello stesso, sorgono delle contestazioni, essi possono spegnere la lite firmando una transazione, che avrà valore di contratto sostitutivo del precedente.

note

Autore immagine: 123rf com


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1 Commento

  1. Salve, se non erro, in tema rapporti tra utenti ed operatori di telecomunicazioni, le conciliazioni obbligatorie si svolgono presso i Co.re.com. come da delibera AGCOM 173/07/CONS.

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