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Decreto ingiuntivo e mancata mediazione: quali conseguenze?

28 settembre 2015


Decreto ingiuntivo e mancata mediazione: quali conseguenze?

> Diritto e Fisco Pubblicato il 28 settembre 2015



Il contrasto della giurisprudenza sulle conseguenze del decreto ingiuntivo opposto a cui non fa seguito l’avviamento della mediazione: sentenze a favore e contro la revoca del decreto ingiuntivo.

 

Che succede se, in caso di opposizione a decreto ingiuntivo, non viene esperito il procedimento di mediazione? A riguardo, dottrina e giurisprudenza sono divise sulle conseguenze di tale omissione. Ma, soprattutto, è incerto a chi spetti promuovere la mediazione. Nell’opposizione a decreto ingiuntivo, infatti, abbiamo due attori: uno in senso formale (il debitore che promuove l’opposizione) e uno in senso sostanziale, cui ricade peraltro l’onere della prova (il creditore che ha volontariamente optato per la procedura monitoria). È chiaro, dunque, che a seconda del soggetto su cui si ritenga far ricadere l’onere di attivare la mediazione, le conseguenze sono diametralmente opposte: se dovesse, infatti, essere il creditore a dover dar impulso alla mediazione, il mancato esperimento comporterebbe la decadenza del decreto ingiuntivo; viceversa, se dovessimo ritenere che spetti al debitore convocare il creditore davanti all’organismo di mediazione, l’improcedibilità della domanda di opposizione comporterebbe la definitività del decreto ingiuntivo per decorso del termine di 40 giorni senza opposizione.

La legge stabilisce, in via generale, che la mediazione obbligatoria (e quella delegata dal giudice) si impone in caso di opposizione a decreto ingiuntivo, purché dopo l’adozione dei provvedimenti (considerati urgenti e cautelari) sulla esecutività del decreto ingiuntivo stesso.

Il mancato esperimento della mediazione comporta l’improcedibilità della causa.

L’obbligo spetta al creditore opposto

Un primo orientamento sostenuto dalla giurisprudenza per ora prevalente ritiene che l’onere di promuovere il tentativo di mediazione nel giudizio nascente dall’opposizione a decreto ingiuntivo spetti al creditore (e quindi a colui che ha agito con decreto ingiuntivo) il quale nell’opposizione assume la veste di “attore sostanziale”. Non spetta invece al debitore il quale formalmente agisce proponendo opposizione, ma che sotto il profilo sostanziale deve ritenersi convenuto.

In applicazione di tale tesi se il creditore non propone il tentativo di mediazione subisce la sanzione della improcedibilità che travolge l’efficacia del decreto ingiuntivo: viene quindi meno la pretesa sostanziale proposta con il ricorso [2].

Di recente, il Tribunale di Firenze e di Ferrara [3] hanno appoggiato la tesi della revoca del decreto ingiuntivo opposto, compensando le spese di lite.

L’obbligo spetta al debitore opponente

La tesi opposta, interpretando in modo formale la procedura, sostiene che l’obbligo di attivare la mediazione spetti al debitore (attore formale) e che, in caso di omessa mediazione, l’improcedibilità del giudizio di opposizione ha come effetto l’estinzione di tale giudizio e quindi il passaggio in giudicato del decreto ingiuntivo opposto [4].

In tal senso anche il tribunale di Bologna [5] ha dichiarato esecutivo il decreto ingiuntivo in esito alla improcedibilità dell’opposizione.

Occorre ricordare che la problematica interpretativa sorge nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo una volta che il giudice si sia pronunciato sulla provvisoria esecuzione e abbia disposto la mediazione, sia quando la stessa è obbligatoria per legge (nelle materie ormai note) sia invece se è demandata e, quindi, obbligatoria per ordine del giudice.

La diatriba è ancora aperta, in attesa che giunga il chiarimento della Cassazione. Le conseguenze più o meno gravi derivanti dalla improcedibilità in giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo suggeriscono sicuramente alle parti e ai loro avvocati condotte prudenti nell’esperire la mediazione, ricordando che, su un punto, tutti i tribunali sono ormai d’accordo: la presenza della parte personalmente è necessaria.

note

[1] Art. 5 co. 4 D.Lgs. 28/2010.

[2] Trib. Firenze sent. del 12.01.2015 che ha revocato il decreto ingiuntivo opposto compensando le spese di lite; Trib. Firenze sent. del 24.09.2014, Trib. Firenze sent. del 17.03.2014; Trib. Varese sent. del 18.05.2012; Trib. Verona, ord. del 28.10.2014.

[3] Trib. Ferrara, sent. del 7.01.2015.

[4] Trib. Nola sent. del 24.02.2015, Trib. Firenze sent. del 30.10.2014, Trib. Rimini, sent. del 5.08.2014, Trib. Siena sent. del 25.06.2012, Trib. Prato sent. del 18.07.2011.

[5] Trib. Bologna, sent. del 20.01.2015.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE CIVILE E PENALE DI BOLOGNA
in composizione monocratica nella persona della dott. P. M.;

osserva

A) H. C. s.r.l.Unipersonale conseguiva dal giudice unico del Tribunale intestato nei confronti di A. F. s.r.l.il decreto ingiuntivo n. 8102/2013per l’importo di euro 25.164,99(a fronte di fatture emesse negli anni 2011-2012 per fornitura di energia elettrica in regime di salvaguardia),oltre interessi ai sensi del d. lgs. 231/2002e spese di procedura. La notifica del decreto ingiuntivo si perfezionava per il destinatario in data 25 ottobre 2013. A. F. s.r.l.e il suo legale rappresentante S. D. in proprio proponevano opposizione con atto di citazione notificato in data 3 dicembre 2013,mediante il qualein via preliminare eccepivano l’incompetenza per territorio del Tribunale di Bologna, ravvisando quella del Tribunale di Velletri, avendo A. F.. sede in Anzio e la S. residenza in Anzio (luogo questo in cui era sorta l’obbligazione, era stata effettuata la fornitura e avrebbe dovuto effettuarsi il pagamento); era comunque invocabile il foro del consumatore coincidente con il luogo in cui A. F.. aveva sede e la S. la propria residenza. Nel merito, parte opponente chiedeva la revoca del decreto ingiuntivo opposto, ritenendo la richiesta eccessiva o comunque non provata. La convenuta H. C. s.r.l. Unipersonale,costituitasi in cancelleria in data 25 giugno 2014: – ravvisava la competenza per territorio del Tribunale di Bologna in considerazione del criterio di collegamento del forum destinatae solutionis, evidenziando altresì che il decreto era stato conseguito nei soli confronti di A. F., non qualificabile quale consumatore; – eccepiva il difetto di interesse ad agire della S. in proprio, in quanto non attinta direttamente dal decreto ingiuntivo opposto; – nel merito contestava ogni assunto avverso chiedendo il rigetto dell’opposizione in quanto infondata; in particolare illustrava il regime di salvaguardia e richiamava le comunicazioni mediante le quali A. F.. antecausam aveva chiesto una dilazione di pagamento. In occasione dell’udienza ex art. 183 c.p.c. veniva concessa la provvisoria esecuzione al decreto opposto, assegnato termine di giorni 15 per la presentazione di istanza di mediazione ex art. 5 co. 2 d. lgs. 28/2010 e successive modificazioni, e fissata udienza di verifica. All’udienza del 18 dicembre 2014 fissata per la verifica, essendo emerso che nessuna delle parti aveva attivato la mediazione delegata e avendo H. C. chiesto che per tale ragione fosse dichiarata l’improcedibilità dell’opposizione, veniva direttamente fissata l’odierna udienza di precisazione delle conclusioni e discussione orale ex art. 281 sexies c.p.c. B) 1. L’eccezione di incompetenza per territorio formulata dall’opponente A. F.. s.r.l. è inammissibile o comunque infondata. In primo luogo, è evidente che l’opponente A. F.. s.r.l. (unico soggetto attinto dal decreto ingiuntivo opposto e quindi unico soggetto avente interesse a proporre opposizione) non può qualificarsi quale “consumatore”, essendo società di capitali. In secondo luogo, vertendosi in una ipotesi di competenza territoriale derogabile, per la quale sussistono più criteri concorrenti (nella specie, quelli indicati negli artt. 19 e 20 c.p.c., trattandosi di causa relativa a diritti di obbligazione), gravavasu A. F.. l’onere di contestare specificatamente l’applicabilità di ciascuno dei suddetti criteri e di fornire la prova delle circostanze di fatto dedotte a sostegno di tale contestazione. A. F.. invece non ha ben sviluppato il criterio di collegamento del forumdestinatae solutionis, essendosi limitata ad affermare che il pagamento avrebbe dovuto essere eseguito presso la propria sede aziendale. Tale omissione rende l’eccezione inammissibile in quanto incompleta. Resta quindi definitivamente fissato il collegamento indicato dall’attrice sostanziale, con correlativa competenza del giudice adito (Cass. 15996/2011). In ogni caso la competenza si radicherebbe avanti a questo Tribunale ai sensi degli articoli 1182 co. 3 c.c. e 20 c.p.c. poiché: – il decreto ingiuntivo poggia su fatture relative a forniture di energia elettrica effettuate da H. C.; – il creditore H. C. ha sede in Imola (BO); – quindi esattamente il decreto ingiuntivo è stato richiesto avanti a questo Tribunale, in quanto “l’obbligazione che ha ad oggetto il pagamento di una somma di denaro deve essere adempiuta al domicilio che il creditore ha al momento della scadenza”. 2. L’opposizione va dichiarata improcedibile e va dichiarata l’esecutività – ex art. 647 comma 1 c.p.c.- del decreto ingiuntivo opposto, per le seguenti ragioni. Nel caso in esame la mediazione delegata è stata attivata in occasione della prima udienza, dopo che questo giudice aveva provveduto ex art. 648 c.p.c. munendo il decreto opposto della clausola di provvisoria esecuzione. Dunque si è operato in ossequio al disposto di cui all’articolo 5 co. 4 lettera a) del d. lgs. 28/2010 e successive modificazioni (in forza del quale non è ammesso l’invio alla mediazione delegata “nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione”). E’ poi pacifico che nessuna delle parti ha esperito, nel termine assegnato, il procedimento di mediazione delegata ai sensi dell’articolo 5 comma 2 del d. lgs. citato. In questa sede va valutata la conseguenza di tale omissione, avuto riguardo alla natura del presente giudizio (opposizione a decreto ingiuntivo ex art. 645 ss c.p.c.). Ai sensi dell’articolo 5 co. 2 d. lgs. citato, “… il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti, può disporre l’esperimento del procedimento di mediazione; in tal caso, l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale anche in sede di appello. …”. Si è molto discusso in dottrina e giurisprudenza su chi abbia l’onere di promuovere la mediazione, e quindi abbia interesse ad evitare la declaratoria di improcedibilità, qualora si abbia a che fare con una mediazione nell’ambito di procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo. Questa Sezione in occasione della recente riunione ex art. 47 quater O.G. tenutasi in data 12 novembre 2014 ha preso posizione sul punto, nel senso di ritenere che il mancato esperimento della mediazione giova al “convenuto opposto” e comporta la definitività del decreto ingiuntivo opposto in applicazione (analogica) dell’articolo 647 comma 1 c.p.c., in quanto: a. è l’opponente, e non l’opposto, ad avere interesse a che proceda il giudizio di opposizione diretto alla rimozione di un atto giurisdizionale (il decreto ingiuntivo) suscettibile altrimenti di divenire definitivamente esecutivo; pertanto è l’opponente a dovere subire le conseguenze del mancato o tardivo esperimento del procedimento di mediazione delegata; b. la condizione di procedibilità opera solamente nella fase di opposizione; se si andasse di diverso avviso, si introdurrebbe una sorta di improcedibilità postuma della domanda monitoria, ossia una improcedibilità che pur non sussistente al momento in cui è stato proposto il ricorso e ottenuto il decreto ingiuntivo, sarebbe accertata solo successivamente in una fase posteriore; si applicherebbe poi un regime speciale alla improcedibilità non contemplato dal d. lgs. 28/2010, in contrasto con il disposto dell’articolo 647 c.p.c. (il quale, in caso di improcedibilità per mancata o tardiva costituzione dell’opponente, prevede che il giudice su istanza anche verbale del ricorrente dichiari esecutivo il decreto opposto) e pure in contrasto con il tendenziale principio della stabilità dei provvedimenti emessi a cui è informato il procedimento di ingiunzione; ed infatti ogni volta che si verifichi una vicenda processuale che impedisce al procedimento di opposizione di procedere, le conseguenze vengono fatte ricadere dal legislatore sull’opponente (si veda anche l’articolo 653 c.p.c., in forza del quale -in caso di estinzione del processo- il decreto ingiuntivo che non ne sia già munito acquista efficacia esecutiva); si avrebbe, ove non si seguisse la tesi scelta da questa Sezione, un risultato eccentrico rispetto alle regole processuali proprie del rito, in quanto si porrebbe in capo all’ingiungente opposto l’onere di coltivare il giudizio di opposizione per garantirsi la salvaguardia del decreto opposto, in contrasto con l’impostazione inequivoca del giudizio di opposizione come giudizio eventuale rimesso alla libera scelta dell’ingiunto. Oltre a non voler considerare che una diversa interpretazione si porrebbe in radicale contrasto con l’obiettivo deflattivo del contenzioso, certamente avuto a mente dal legislatore laddove ha introdotto l’istituto della mediazione. Infatti il creditore, che non abbia ottenuto soddisfazione in sede di opposizione a decreto ingiuntivo (in quanto si è vista dichiarare l’improcedibilità della domanda proposta in sede monitoria), nella maggior parte dei casi non esiterebbe a riproporre in via giudiziale la medesima domanda. Pertanto, l’espressione “condizione di procedibilità della domanda giudiziale” contenuta nell’articolo 5 co. 2 citato va interpretata alla stregua di improcedibilità/estinzione dell’opposizione e non come improcedibilità della domanda monitoria consacrata nel provvedimento ingiuntivo. Per le ragioni esposte, il decreto ingiuntivo opposto ha acquistato l’incontrovertibilità tipica del giudicato (Cass. 4294/2004 e 849/2000) e l’opponente non potrà riproporre l’opposizione. 3. Ogni questione di merito resta assorbita. C) Stante la complessità delle questioni affrontate in punto a mediazione delegata, la mancanza di precedenti di legittimità e il raggiungimento da parte di questa Sezione (solo di recente, e comunque successivamente all’invio delle parti alla mediazione) di un orientamento giurisprudenziale sul punto, sussistono giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese del presente giudizio di opposizione.

P.Q.M.

Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza, difesa, eccezione, deduzione disattesa così provvede: · Dichiara l’improcedibilità dell’opposizione proposta da A. F.. s.r.l. (oltre che da S. D. in proprio) avverso il decreto ingiuntivo n. 8102/2013 emesso dal giudice unico del Tribunale intestato; conseguentemente dichiara la esecutività/definitività di detto decreto ingiuntivo. · Dispone la compensazione integrale fra le parti delle spese del presente giudizio di opposizione. Così deciso in Bologna il 20 gennaio 2015. IL GIUDICE (dott. P. M.) Pubblicata il 20/01/2015.

Tribunale di Ferrara
Sezione Civile
Sentenza 7 gennaio 2015 REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO TRIBUNALE ORDINARIO di FERRARA SEZIONE CIVILE

Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Anna Ghedini ha pronunciato la seguente SENTENZA
nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. promossa da:
ATTORE/I

contro

CONVENUTO/I

CONCLUSIONI

Le parti hanno concluso: parte opponente come da verbale del parte opposta come da foglio allegato al verbale d’udienza di precisazione delle conclusioni.

Oggetto: opposizione a DI
IN FATTO ED IN DIRITTO
La presente causa inerisce opposizione a decreto ingiuntivo chiesto e ottenuto da nei confronti di

È pacifico che la causa riguarda rapporti derivanti da contratto bancario, e quindi rientra nell’ambito di applicazione della cd mediaconciliazione obbligatoria prevista dal D.lgs 4.3.10 n. 28 all’art. 5. Altrettanto pacifico che il tentativo di conciliazione non è stato esperito da nessuna delle due parti in causa, nemmeno entro il termine assegnato dal GI alla udienza del 8.5.14.

Nessun dubbio quindi che la opposizione debba essere dichiarata improcedibile. La questione su cui dibattono le parti e su cui questo giudice è chiamato a decidere è quella inerente la sorte del decreto ingiuntivo opposto: se esso debba essere revocato o se, per contro, esso divenga definitivo in conseguenza della improcedibilità della esecuzione.

Ritiene questo giudice che la causa di opposizione a decreto ingiuntivo debba essere considerata procedimento unico con riguardo alla fase sommaria di richiesta ed ottenimento del decreto, e non possa essere qualificata come fase, diversa ed ulteriore, di impugnazione del decreto ingiuntivo: “in altri termini, il procedimento che si apre con la presentazione del ricorso e si chiude con la notifica del decreto di ingiunzione non costituisce un processo autonomo rispetto a quello aperto dall’opposizione, ma da luogo a una fase di un unico giudizio, in rapporto al quale funge da atto introduttivo, in cui e` contenuta la proposizione della domanda, il ricorso presentato per chiedere il decreto di ingiunzione” ( Cass. 1586 del 2012 in parte motiva)

In ragione della natura del credito e del supposto probatorio di cui gode la legge consente al creditore di chiedere ed ottenere un provvedimento di condanna al pagamento di una somma o alla consegna di una cosa inaudita altera parte, in esito ad una cognizione tipicamente sommaria da parte del giudice adito: la cognizione piena ed ordinaria è rimessa ad una fase eventuale e successiva, la cui instaurazione è rimessa alla iniziativa del debitore ingiunto.

Una volta notificato il decreto, e quindi instaurato il contraddittorio con il debitore, quest’ultimo ha sostanzialmente due possibilità: prestare acquiescenza al decreto e consentire il passaggio in giudicato o proporre, nei termini di legge, opposizione contestando la pretesa creditoria azionata. In tale secondo ed ultimo caso si instaura un giudizio a cognizione piena che segue le regole ordinarie.

Il giudizio di opposizione riguarda la domanda azionata, in forma sommaria, dal creditore con il ricorso monitorio: è il ricorso monitorio a segnare i limiti del thema decidendum della opposizione, tanto che èil creditore opposto, malgrado nel meccanismo della instaurazione successivo della instaurazione del giudizio di cognizione piena giochi il ruolo di convenuto, a rivestire la qualifica di attore in senso sostanziale.

La domanda azionata è quella del creditore con ricorso per decreto ingiuntivo: domanda rispetto alla quale il debitore ingiunto si trova ad essere convenuto in senso sostanziale. La opinione sul punto della S.C. è conforme: l’opposizione avverso il decreto ingiuntivo non e` azione di impugnazione della validita` del decreto stesso” (per tutte, Cass. 1052/1995), ma introduce un ordinario giudizio di cognizione diretto ad accertare la fondatezza della pretesa fatta valere dall’ingiungente opposto – che assume la posizione sostanziale di attore – (e delle eccezioni e delle difese fatte valere dall’opponente); con la conseguenza che la sentenza che decide sull’opposizione deve accogliere la domanda, rigettando l’opposizione medesima, quante volte riscontri che le condizioni dell’azione proposta in sede monitoria sussistano al momento della decisione ( Cass. 23583 del 2010 in parte motiva).

Ed ancora in parte motiva Cass. n. 8539 del 2011: “è opportuno premettere che l’opposizione a decreto ingiuntivo da luogo ad un ordinario giudizio di cognizione, il quale, sovrapponendosi allo speciale e sommario procedimento monitorio, investe il giudice del potere-dovere di statuire sulla pretesa originariamente latta valere con la domanda di ingiunzione e sulle eccezioni e difese contro la stessa proposte, con la conseguenza che l’opponente, pur assumendo normalmente la veste di attore, viene a trovarsi nella posizione sostanziale di convenuto, mentre l’opposto, formalmente convenuto, dev’essere considerato attore dal punto di vista sostanziale.”

Quindi la norma di cui al D.lgs 28 del 2010, laddove stabilisce che “ l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale” deve essere interpretata e applicata in relazione alla domanda azionata nel procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo, ovvero alla domanda spiegata dal creditore opposto.

Nonostante l’attore in senso formale sia il debitore opposto, attore in senso sostanziale è il creditore e quindi a lui spetta l’onere di instaurare la procedura di mediazione. In considerazione della natura peculiare

del procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo la legge ha espressamente previsto che la mediazione non debba essere esperita obbligatoriamente prima del deposito del ricorso monitorio, ma ha stabilito che la obbligatorietà diviene operativa dopo la pronunzia del GI della opposizione sulle richieste ex artt. 648 e 649 cpc, ovvero dopo la celebrazione della udienza ex art. 183 cpc. Ritiene questo giudice che l’onere dell’esperimento della mediazione spetti al creditore ingiungente e successivamente opposto, in ragione della individuazione della domanda spiegata in giudizio e della sua titolarità in senso sostanziale.

Di conseguenza, se la mediazione non viene promossa, a divenire improcedibile è la domanda del creditore azionata in ricorso monitorio con conseguente decadenza del decreto ingiuntivo. Non si ignorano le obiezioni mosse da taluna giurisprudenza di merito in riferimento a tale posizione. Si rileva, da parte di chi sostiene che la improcedibilità comporti la definitività del decreto incombendo l’onere della instaurazione della mediazione alla parte opponente:

– che è irragionevole che un provvedimento che la legge ha indicato come suscettibile di passare in giudicato debba decadere: tale argomentazione prova troppo in quanto il decreto ingiuntivo è solo potenzialmente in grado di assumere efficacia di giudicato, e tale eventualità è rimessa alla mancata tempestiva opposizione;

che non è coerente pretendere che sia il creditore a promuovere un adempimento che attiene alla attivazione del processo instaurato dal debitore, quando il creditore dispone già di un titolo: tale motivazione attinge alla stessa ratio che fonda la argomentazione precedente. Il creditore ha un titolo la cui definitività è subordinata alla mancata opposizione; la proposizione della opposizione impedisce il formarsi del tiolo esecutivo e trasferisce la vertenza sulla esistenza e quantificazione del credito nella sede della cognizione piena, rimettendo in discussione tutto il titolo.

– che la revoca del decreto non impedirebbe al creditore di promuovere nuovo ed analogo ricorso monitorio di identico contenuto con conseguente aggravamento del carico giudiziario; tale argomentazione farebbe pesare motivazioni di politica giudiziaria legate alla esigenza deflattiva sulla interpretazione della norma in punto di improcedibilità non tenendo conto che sempre quando un decreto ingiuntivo viene revocato per motivi di rito è pacifico che il creditore possa nuovamente ripercorrere la via monitoria.

Inoltre pare del tutto ragionevole che la spesa, sia pure non di significativo importo, della procedura di mediazione sia posta a carico della parte che ha promosso la domanda e non di chi vi resiste in giudizio: se il creditore avesse scelto la via ordinaria per ottenere l’accertamento del proprio credito e la condanna del debitore all’adempimento è pacifico che l’onere della mediazione sarebbe stato a suo carico. Queste le considerazioni, ne consegue la revoca del decreto ingiuntivo per improcedibilità della domanda monitoria.

Attesa la obiettiva novità della questione ed il contrasto giurisprudenziale di merito sul punto, assente per ora una pronuncia di legittimità, le spese meritano di essere compensate.

PQM

Il Tribunale, definitivamente pronunziando, ogni diversa istanza disattesa, dichiara improcedibile la opposizione e revoca per l’effetto il Decreto ingiuntivo opposto. Dichiara compensate fra le parti le spese di causa.

Ferrara, 7 gennaio 2015.
Il Giudice dott. Anna Ghedini

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