Donna e famiglia Separazione: i figli minori vanno sempre ascoltati

Donna e famiglia Pubblicato il 30 settembre 2015

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Anche al di sotto di 12 anni, i figli minori che dimostrino capacità di discernimento devono essere ascoltati in tutti i procedimenti giudiziari che li riguardano, compresa la causa di separazione dei genitori.

Nell’ipotesi di una causa di separazione tra i genitori, il figlio minore, anche se di età inferiore a 12 anni (in questo caso, però, solo se il giudice lo ritenga capace di discernimento), deve essere ascoltato. E questo perché egli ha il diritto di dire la sua in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano. Lo ricorda la Cassazione in una sentenza pubblicata ieri [1].

La riforma dell’adozione del 2001 e quella sull’affidamento condiviso del 2006 hanno stabilito espressamente l’obbligo, per il giudice, di disporre l’audizione del minore dai 12 anni in su, ma anche di età inferiore, se capace di discernimento (per capacità di discernimento si intende consapevolezza e comprensione limitatamente all’audizione stessa, e una vera e propria capacità). Dunque, il magistrato è tenuto necessariamente a tale incombenza, non trattandosi di una semplice facoltà.

In passato la stessa Cassazione ha confermato la sussistenza di tale obbligo a pena di nullità della sentenza; è comunque possibile che il minore venga sentito da un consulente o dal personale dei servizi sociali [2].

Oggi il codice civile prevede una norma apposita per l’ascolto del minore [3]: il minore dodicenne o di età inferiore, se capace di discernimento secondo il giudice, viene ascoltato da quest’ultimo in tutti i procedimenti in cui si assumono provvedimento che riguardano il bambino, salvo che l’audizione sia in contrasto con l’interesse del minore o manifestamente superflua, ma in tali ipotesi il giudice dovrà dare atto con provvedimento motivato.

E così il figlio ha diritto di dire la sua su quale dei due genitori preferisce per la sua stabile collocazione (ossia la convivenza e la residenza); le sue dichiarazioni, poi, saranno importanti ai fini della decisione sull’affidamento, per valutare eventuali colpe o meriti di uno o di entrambi i genitori.

note

[1] Cass. sent. n. 19327/15 del 29.09.2015.

[2] Cass. sent. n. 11687/2013.

[3] Art. 336 bis cod. civ.

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Corte di Cassazione, sez. I Civile, sentenza 6 luglio – 29 settembre 2015, n. 19327
Presidente Forte – Relatore Dogliotti

Svolgimento del processo

Con ricorso in data 22-3-2004, B. Daniela chiedeva al Tribunale di Roma dichiararsi separazione personale dal coniuge D.V.V., con addebito allo stesso, affidamento dei figli minori L., L. ed E. a sè, rassegnazione della casa coniugale, riconoscimento di un assegno di mantenimento per sè e per i figli.
Si costituiva il D.V., proponendo domanda di addebito alla moglie, affidamento dei figli a se, in subordine affido congiunto, in ulteriore subordine, in caso di affido alla madre, ampie modalità di frequentazione con il padre, determinazione di un assegno mensile soltanto per i figli, non superiore ad euro 1200,00.
All’udienza presidenziale, il Presidente autorizzava i coniugi a vivere separati, affidava i figli alla madre, cui assegnava la casa coniugale e determinava in Euro 1500,00 il contributo di mantenimento ai figli da parte del padre. Con sentenza non definitiva del 21-3-2007, il Tribunale di Roma pronunciava la separazione personale dei coniugi.
Con sentenza definitiva in data 10-9-2008, il predetto tribunale dichiarava l’addebitabilità della separazione al marito, affidava i figli minori, collocati presso la madre, ai Servizi sociali, assegnava alla B. la casa coniugale, determinava in Euro 1800,00 il contributo paterno per il mantenimento dei figli. Proponeva appello la B., chiedendo l’affidamento a se dei minori L. ed E., la determinazione in Euro 2400,00 dell’assegno per figli e assegno di mantenimento per in Euro 800,00.
Si costituiva il D.V., chiedendo il rigetto dell’appello principale e, in via incidentale, l’addebito soltanto alla moglie.
La Corte d’appello di Roma, con sentenza in data 17-2-2012, confermava l’affidamento di E. al servizio sociale, essendo ormai maggiorenni gli altri figli, elevava l’assegno per essi ad Euro 2200,00, confermava l’esclusione per l’assegno della moglie, revocava la pronuncia di addebito della separazione al D.V..
Ricorre per cassazione la B..
Resiste con controricorso il D.V., che deposita due memorie difensive.

Motivi della decisione

Con il primo motivo, la ricorrente lamenta vizio di motivazione, là dove la Corte d’appello aveva confermato l’affidamento della minore ai Servizi sociali.
Con il secondo, violazione dell’art. 3 Convenzione di New York sui diritti dei minori del 1989, ratificata con L.n. 176 del 1991, nonché erronea valutazione dell’interesse della minore E., essendo l’affidamento ai Servizi, nella specie, in contrasto con l’interesse della minore stessa. Con il terzo, violazione dell’art. 12, predetta convenzione i nonché dell’art. 6 Convenzione di Strasburgo sull’esercizio dei diritti dei minori, ratificata con L.n.77 del 2003 nonché degli artt. 1.55 sexies c.c. cost. sul mancato ascolto della minore.
Con il quarto, violazione dell’art. 156 e 143 c.c., nonché vizio di motivazione, sul mancato accoglimento della domanda di assegno per la moglie.
Per ragioni sistematica va dapprima esaminato il terzo motivo relativo al I
mancato ascolto della minore: la Corte d’appello non vi aveva provveduto nonostante epoca di dieci anni, ne avesse fatto richiesta con lettera versata in atti, risultava, secondo la ricorrente, capace di discernimento, come da certificazione medica e relazione scolastica. Né risultava che la minore fosse stata sentita in primo grado. La nuova disciplina sull’ascolto del minore, contenuta oggi negli artt. 315 bis, 336 bis, 337 bis c.c. e 38 bis – disp.att. c.c. -, é doverosa espressione, come precisa la ricorrente, di rilevantissimi documenti internazionali (e in particolare le convenzioni di New York e Strasburgo). Già la L. n.898 del 1970, sul divorzio, con la novella del 1987 aveva previsto l’audizione del minore, ma limitandola notevolmente: il Presidente predisponeva l’ascolto, ove esso fosse strettamente necessario. Al contrario, la riforma dell’adozione dei 2001 e quella del 2006 sull’affidamento condiviso, hanno esplicitamente previsto tale incombente, riguardo al minore dodicenne, ma pure di età inferiore, se capace di discernimento (si tratta evidentemente di consapevolezza e comprensione, limitatamente al senso dell’audizione stessa, e non certo di una vera e propria capacità), come un obbligo e non una mera facoltà. La giurisprudenza successiva ha confermato la sussistenza di un obbligo, a pena di nullità, e tuttavia ha ammesso che il minore possa essere sentito da un consulente o dal personale dei servizi sociali, anche se ha precisato che sarebbe necessario uno specifico mandato del giudice (tra le altre Cass. S.u.. 22238 del 2009; n. 21651 de12011; 11687de12013).
Oggi l’art. 336 bis c.c. precisa che viene ascoltato dal giudice il minore dodicenne o di età inferiore, se capace di discernimento (tale condizione sarà accertata dal giudice stesso, eventualmente coadiuvato da un ausiliario). Si riconferma l’obbligo del’ascolto in tutti i procedimenti in cui si assumono provvedimenti che riguardano il fanciullo, salvo che l’audizione sia manifestamente superflua o si ponga in contrasto con il suo interesse, ma di ciò il giudice dovrà dar atto con provvedimento motivato. L’art. 315 bis c.c. prevede altresì che il minore ultradodicenne e anche di età inferiore, se capace di discernimento, abbia diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano.
Va pertanto accolto il relativo motivo del ricorso, con cassazione della sentenza impugnata e rinvio alla Corte d’Appello iin diversa composizione, con necessario assorbimento dei primi due dei motivi del ricorso, attinenti all’affidamento della minore.
Nella memoria difensiva, il resistente precisa che è in corso procedimento di divorziuo e sarebbe stata emessa sentenza, all’odierna udienza discussione, il difensore ha fatto riferimento una pronuncia di dovrzio in secondo grado. Non è stato peraltro effettuatoa alcuna produzione al riguado, e questa Corte non evidentemente tenerne conto.
E’ bensì vero che l’avvio di una procedura di divorzio, con discussione sull’affidamento di un minore, e a maggior ragione, l’assunzione di provvedimenti, su cui il giudice potrebbe pronunciarsi anche d’ufficioidi regola darebbe luogo a cessazione della materia del contendere tra le parti. Tuttavia,
stante la totale incertezza al riguardo, appare evidente e conforme al superiore interesse del minore, la necessità del suo ascolto da parte del giudice. II giudice dei rinvio potrà eventualmente effettuare accertamenti al riguardo. Va rigettato il quarto motivo di ricorso relativa al mancato accoglimento della domanda di assegno divorzile da parte della B. . Come é noto, nel pronunciare la separazione ai sensi dell’art. 156 c.c. il giudice stabilisce a favore del coniuge cui non sia addebitale la separazione e che non abbia adeguati redditi propri un assegno di mantenimento. L’art. 5 L.n. 898 del 1970 precisa che il tribunale,con la pronuncia di divorzio, dispone l’obbligo per un coniuge di corrispondere periodicamente all’altro un assegno, quando quest’ultimo non abbia mezzi adeguati o non possa procurarseli per ragioni oggettive. La norma era stata così modificata dalla L.n.74 del 1987, accentuando il profilo assistenziale dell’assegno e avvicinandolo a quello di separazione, con l’uso di un’identica espressione.
La giurisprudenza ha interpretato la nozione di inadeguatezza dei redditi tanto in sede di separazione che in quella di divorzio, nel senso che i mezzi debbano essere tali da consentire al coniuge economicamente più debole di mantenere un tenore di vita analogo a quello che aveva durante la convivenza matrimoniale. Si tratta di interpretazione giurisprudenziale che, subito dopo la novella del 1987 riguardo sul divorzio, fu variamente contrastata: talora si affermò (al riguardo Cass. 1652 del 1990) che l’indagine sull’adeguatezza andava effettuata con riferimento ad un modello di vita economicamente autonomo e dignitoso, come viene a configurarsi di tempo in tempo nella coscienza sociale. D’altra parte, dopo una sentenza a sezioni unite, la n.11490 del 1990, la prima soluzione, frutto comunque di un interpretazione giurisprudenziale e non certo indicata nella lettera della norma si consolidò ampiamente (tra le altre più recentemente Cass. 4698/2009).
Questa Corte ritiene allo stato di conformarsi alla giunspru enza nettamente prevalente, pur con l’ovvia considerazione che spesso l’obbligato non può mantenere, con la separazione o con il divorzio, il tenore di vita di cui egli stesso godeva durante la convivenza matrimoniale, e tale situazione non potrà che incidere sul diritto del coniuge economicamente più debole. Nella specie, peraltro, il motivo, pur con riferimento anche a violazione di legge, riguarda per gran parte profili di merito, preclusi in questa sede di legittimità. La sentenza impugnata, con motivazione congrua e non illogica, ha rigettato la domanda della ricorrente, già disattesa in primo grado, evidenziando come, seppur a fronte di una discrepanza reddituale tra i coniugi1la ricorrente non sostenga oneri di alloggio labitando nella casa P1c1Aomproprietà con il marito, gravato da mutuo relativo a detto immobile, ma pure da altro mutuo sulla casa di propria abitazione. La Corte territoriale ha pure considerato i maggiori oneri a carico del marito per il mantenimento dei figli.
Conclusivamente, va rigettato il quarto motivo del ricorso, accolto il terzo, assorbiti gli altri, M cassata la sentenza impugnata, con rinvio, anche per le spese, alla Corte d’Appello di Roma, in diversa composizione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il terzo motivo di ricorso, assorbiti i primi due; rigetta il quarto; cassa la sentenza impugnata, con rinvio1 anche per le spesel alla Corte d’Appello di Roman diversa composizione.
In caso di diffusione del presente provvedimento, omettere le generalità e gli altri dati identificativi, a norma dell’art. 52 Dlgs 196/03, in quanto imposto dalla legge.

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