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Editoriali Il diritto d’autore “di fatto abrogato”. Ancora sulla sentenza anti copyright

Editoriali Pubblicato il 12 marzo 2012

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Sentenza anti copyright: il diritto d’autore di fatto abrogato e la teoria della legittima difesa sociale. 

Merita ancora una riflessione la cosiddetta “sentenza anti-copyright”, forse uno dei più ambiziosi e innovativi provvedimenti usciti, nello scorso decennio, da un’aula di tribunale.

Il fatto: un extracomunitario era stato indagato per violazione del copyright, perché trovato a vendere CD contraffatti. Il Tribunale di Roma invece lo ha assolto per aver agito in “stato di necessità”, ossia spinto da esigenze del proprio sostentamento e di quello della propria famiglia. L’argomentazione più suggestiva della sentenza è quella in cui si giustifica l’atto di vendere e acquistare CD pirata a buon prezzo o di scaricarli da Internet, perché divenuto ormai consuetudine che avrebbe di fatto abrogato il copyright.

Il giudice che ha scritto la sentenza, il dott. Gennaro Francione, ha uno stile semplice e immediato. Per questo, consiglio a chiunque di leggerne direttamente il testo (che riporto in calce a questo articolo).

Era il 15 febbraio 2001 quando uscì la sentenza: tempi in cui Napster era al centro dei tribunali (avrebbe chiuso nel luglio successivo) e i suoi cloni si stavano moltiplicando, mettendo in circolazione un codice (quello delle piattaforme Peer To Peer) che avrebbe, di lì a breve, scardinato la roccaforte delle major.

Secondo il giudice Francione, la legge sul copyright (in particolare quello sulla musica) era ed è inattuale e addirittura incostituzionale. “Incostituzionale” perché in contrasto con “il principio dell’arte e la scienza libere (tutelato dall’art. 33 Cost.) e, quindi, usufruibili da tutti: cosa non assicurata dai prezzi esosi attuali dei prodotti artistici e culturali”. Ma “incostituzionale” anche perché confliggente con il principio (tutelato dall’art. 41 Cost.) secondo cui il business privato non deve andare in pregiudizio dell’utilità sociale. E non v’è dubbio – afferma il magistrato – che l’arte abbia una sua profonda utilità sociale che gli interessi imprenditoriali non possono comprimere.

Come c’era da aspettarsi, la sentenza venne a suo tempo aspramente criticata dalle forze politiche. Un senatore promosse addirittura un’azione disciplinare contro il dott. Francione, azione che tuttavia fu respinta dal C.S.M. (i giudici sono soggetti alla legge e non ai ministri).

Il popolo della rete, invece, esultò al ripristino delle libertà e delle tutele in favore dell’arte e dei piccoli consumatori.

Fatto sta che quella fu la prima di una lunga serie di assoluzioni in favore degli extracomunitari privi di soggiorno. Molti magistrati applicarono, come scriminante, il giustificato motivo (che, peraltro, è legge di pari forza e grado rispetto a quella che prevede la tutela del copyright) oppure la mancanza di mezzi di sostentamento, di lavoro e, quindi,  di soldi per pagarsi il viaggio di ritorno al proprio Paese a seguito delle ordinanze di espatrio della Questura.

Lo stato di necessità cui fa menzione la sentenza è quello della assoluta indigenza degli imputati, stato che – secondo il Tribunale di Roma – non necessita neanche di essere provato in giudizio, essendo un fatto notorio. Un orientamento che cozza però con la precedente giurisprudenza della Cassazione, secondo cui la moderna organizzazione sociale, con le sue associazioni no-profit e gli enti a tutela dei senza tetto, garantisce sempre un minimo sostegno alimentare agli indigenti; ciò precluderebbe la possibilità di utilizzare la “fame” come giustificazione per commettere crimini [2].

Ma il giudice Francione si discosta da queste interpretazioni. I morsi della fame sono uguali per tutti. Così applica, di nuovo, il concetto di “necessità economica” per assolvere una povera madre che, coi suoi bambini, aveva occupato una vecchia scuola lasciata abbandonata da anni: la donna – si legge nella sentenza – necessitava di un ricovero per i figli, atto a garantirne la salute, diritto tutelato dalla nostra Costituzione.

È lo stesso giudice Francione che soprannomina, in un suo libro, gli hackers come “i Robin Hood del cyberspazio” ed a loro dedica la seconda parte della sentenza.

La pirateria – afferma – è “riequilibratrice”. “Anche la New Economy depone nel senso dell’arte a diffusione gratuita o a bassissimo prezzo, per rendere effettivo il principio costituzionale dell’arte e la scienza libere (art. 33 della Cost.) e, quindi, usufruibili da tutti, cosa non assicurata dalle attuali oligarchie produttive d’arte”. In quest’ultima espressione si condensa l’enorme coraggio del magistrato. Il quale insiste: “Le oligarchie produttive d’arte impongono prezzi alti, contrari a un’economia umanistica, con economia anzi diseducativa per i giovani spesso privi del denaro necessario per acquistare i loro prodotti preferiti e spinti, quindi, a ricorrere in rete e fuori a forme diffuse di pirateria riequilibratrice (…). Solo un’arte a portata di tasca di tutti i cittadini e soprattutto dei giovani può essere a livello produttivo umanitaria e sociale come richiesto dalla Costituzione, per fa sì che davvero tutti possano godere dei prodotti artistici”.

Nella sentenza del 2001, il Tribunale arriva poi ad affermare un principio che ha un’originalità senza precedenti. Esso sostiene che la normativa penalistica a favore del copyright sia “tendenzialmente abrogata di fatto ad opera dello stesso popolo per desuetudine, con azione naturale tendente a calmierare le sproporzioni economiche del mercato capitalistico in materia”.

C’è un’aspra critica all’attuale sistema economico capitalistico. In un suo articolo, il dott. Francione scende nel dettaglio e spiega il proprio pensiero. “L’economia umana deve sempre essere a misura d’uomo. Quando travalica questo limite, essa diventa disumana e, allora, l’individuo pone in essere condotte per difendersi e sopravvivere”.

In questo senso, entra in gioco la “legittima difesa”, come diritto naturale di difendersi e contrattaccare, quando un diritto proprio o altrui si trovi sottoposto al pericolo attuale di un’offesa ingiusta. “Generalmente, la legittima difesa viene intesa in senso fisico. Tu mi stai per dare un pugno in faccia e io reagisco parando e provocandoti un taglio. Sono scriminato perché ho reagito adeguatamente a un tuo attacco ingiusto. Ma vi sono anche diritti immateriali che possono essere attaccati, come il diritto (…) all’arte e alla cultura, che servono all’elevazione spirituale della società e, quindi, vanno garantiti al massimo grado”.

C’è un ultimo aspetto che viene affrontato dal magistrato. In passato, i nostri giudici hanno elaborato la cosiddetta “teoria del danno”, secondo cui non vi è reato quando la condotta posta in essere – se pur astrattamente illecita – non abbia prodotto alcun danno (per esempio, rubo un chiodo arrugginito).

La Cassazione [3], in passato, ha affermato che la vendita di prodotti griffati e chiaramente contraffatti non è illecita perché si tratterebbe di “falso grossolano”, ossia di una copia così facilmente distinguibile dall’originale da non determinare alcun rischio di confusione sul consumatore e, quindi, nessun danno per l’azienda titolare del marchio. È il caso di prodotti contraffatti, caratterizzati da scarsissima qualità o un prezzo eccessivamente basso rispetto a quello praticato dal mercato.

Non vi è dubbio che gli acquirenti siano ormai smaliziati quando acquistano alle bancarelle, consapevoli di non comprare prodotti “di marca”. Essi, senza lasciarsi ingannare, accettano consapevolmente “la provenienza aliena dei prodotti, dato il loro prezzo e l’evidente approssimazione dei segni a quelli effettivi che la clientela di comune esperienza ben conosce nelle reali caratteristiche distintive”.

Non possono peraltro nascondersi una serie di studi che dimostrerebbero gli effetti benefici della pirateria sul mercato e quale volano essa possa essere per l’incremento delle vendite dei prodotti “originali”. Per esempio: proprio perché contraffatti, gli originali di certe borse francesi vengono apprezzati maggiormente in ragione della loro natura “esclusiva” ed “elitaria”.

Ancora: molti artisti, grazie alla pirateria, sono stati conosciuti e apprezzati da folle di fan, riuscendo a guadagnare coi concerti molto di più di quanto non avrebbero ottenuto se il loro disco non fosse stato sdoganato in rete.

In questi termini, dunque, mancherebbe l’elemento del danno per sanzionare il fenomeno della contraffazione e quindi della pirateria.

Quello che di apprezzabile ha la sentenza di Francione è la capacità di contestualizzare il diritto alla realtà socio economica senza ipocrisie e, soprattutto, realizzando un’interpretazione della legge secondo un diritto “vivente”.

La sentenza lascia aperta una degli interrogativi di fondo della nostra epoca: se la coscienza popolare ha perso il senso dell’illiceità del download è giusto che la norma giuridica rispecchi la nuova norma morale? Se il popolo non considera più il pirata come un ladro è giusto che anche la legge si adegui a questa situazione di fatto? Il diritto vigente si dovrebbe sempre adeguare al diritto vivente?

Così ho deciso di andare a conoscere il giudice Gennaro Francione e scambiare con lui quattro chiacchiere

 

TRIBUNALE PENALE DI ROMA

GIUDICE MONOCRATICO

DR. G. FRANCIONE

SENTENZA

MOTIVI DELLA DECISIONE

Tizio, colto in possesso di cd sprovvisti di contrassegno SIAE e abusivamente duplicati, è stato tratto a giudizio, chiamato a rispondere dei reati di cui alla rubrica.

All’esito dell’odierno dibattimento ritiene il Tribunale di dover adottare la seguente decisione.

In via preliminare il Giudice, dopo aver accertato che non risultano nelle carte del P. M. atti tendenti a dimostrare che il prevenuto straniero abbia altre forme di sostentamento oltre quella illecita rilevata, invitava le parti a svolgere i loro rilievi, considerando che ricorresse un caso di obbligo di immediata declaratoria di causa di non punibilità ex art. 129 c.p.p. per aver l’imputato agito in stato di necessità essendo mosso nella sua azione di venditore di cd contraffatti dalla necessità di salvare se stesso dal pericolo attuale di un danno grave alla salute e alla vita rappresentato dal bisogno alimentare non altrimenti soddisfatto.

Essendosi opposto il P. M. per la declaratoria de quo e avendo la difesa concordato, il Giudice si ritirava in Camera di Consiglio per la decisione, rilevando la sussistenza dell’esimente ex art. 54 c. p. sulla base delle seguenti considerazioni.

In via preliminare va notato che la vecchia giurisprudenza secondo cui l’onere della prova incombeva all’imputato risulta superata dal nuovo 111 della Cost. e dal giusto processo instaurando per il quale, nella paritaria posizione delle parti, è compito del giudice, in un rinnovato spirito del favor rei, valutare anche d’ufficio già a monte qualunque elemento possa escludere la responsabilità del prevenuto.

Nel merito valga quanto segue.

La consuetudine è una manifestazione della vita sociale che si concreta in un’attività costante ed uniforme dello Stato-comunità(Tesauro). Ad essa può essere attribuita funzione di mezzo d’interpretazione di principi e norme(consuetudine interpretativa) ma anche di fatto idonea a disapplicare la norma scritta(consuetudine abrogativa).

Il nostro ordinamento considera contra legem la consuetudine abrogativa perché contraria al dettato dell’art. 8 delle preleggi che comporta l’applicabilità della consuetudine(usi) solo se richiamata da leggi e regolamenti.

Nessuna norma, invece, vieta la consuetudine interpretativa che anzi il magistrato penale applica continuamente come nei processi indiziari ad esempio, quando tenda a trarre conclusioni da comportamenti umani logici e regolari individuati in un ambiente con un determinato background socioculturale.

Anche la legge penale va interpreta alla luce del mondo concreto in cui si sviluppa, con tensione dinamica e non statica ad evitare una discrasia tra il dover essere normativo e quello reale. “La dottrina – come leggiamo in Antolisei – è concorde nell’attribuire alla consuetudine la più grande importanza nell’interpretazione della legge, specie nei riguardi dei fatti che sono valutati in diverso modo nei vari ambienti sociali”(F. Antolisei, Manuale di diritto penale, Parte generale – Giuffrè Milano, 1969, p. 51-52, in cui si cita il Codex iuris canonici : Consuetudo est optima legum interpres). Secondo Antolisei è addirittura da ammettersi la consuetudine integratrice o praeter legem che sorga per integrare i precetti della legge qualora essa non si risolva in danno dell’imputato(F. Antolisei, ibid.).

La legge e la giustizia vanno applicate in nome del popolo ad esso spettando la sovranità (art. 1 della Cost.) e il metro di questa sintonia è proprio la rispondenza piena del popolo alle leggi penali emanate dal Parlamento, il quale può andare “controcorrente” quando contraddica lo spirito del comune sentire della popolazione che ad esso ha dato mandato, incorrendo in tal maniera di fatto nella disapplicazione della norma scritta.

Nel caso di specie la norma repressiva di base, la protezione penalistica – e non meramente civilistica del diritto d’autore – è desueta di fatto per l’abitudine di molte persone di tutti i ceti sociali, che, in diuturnitas, ricorrono all’acquisto di cd per strada o li scaricano da Internet. Anche grossi network come Napster si sono mossi da tempo in senso anticopyright e hanno permesso copie di massa dell’arte musicale. Fenomeno appena sfiorato dalle recenti sentenze degli USA che si sono espresse nel senso di regolamentare la materia della riproduzione di massa, ma con un pagamento ridottissimo in un nuovo mercato dove il guadagno dei produttori è quantificato su “minimi diffusissimi”. In linea con questa strategia si è espresso recentemente il Parlamento europeo con la direttiva per “la protezione del diritto d’autore nella società dell’informatica” avanzando al più l’ipotesi di un equo compenso per gli autori per la diffusione globale della loro opera.

Il fatto è che la strategia del regalo è uno dei punti centrali nel mondo digitale, tanto che si parla di free economy, economia del gratis appunto, o di gift economy, economia del regalo. “Nell’età dell’accesso si passa da relazioni di proprietà a relazioni di accesso. Quello di proprietà privata è un concetto troppo ingombrante per questa nuova fase storica dominata dall’ipercapitalismo e dal commercio elettronico, nella quale le attività economiche sono talmente rapide che il possesso diventa una realtà ormai superata”(Vedi New economy in http://mediamente.rai.it/biblioteca).

Anche la New Economy depone, dunque, nel senso dell’arte a diffusione gratuita o a bassissimo prezzo, per rendere effettivo il principio costituzionale dell’arte e la scienza libere(art. 33 della Cost.) e quindi usufruibili da tutti, cosa non assicurata dalle attuali oligarchie produttive d’arte che impongono prezzi alti, contrari a un’economia umanistica, con economia anzi diseducativa per i giovani spesso privi del denaro necessario per acquistare i loro prodotti preferiti e spinti, quindi, a ricorrere in rete e fuori a forme diffuse di “pirateria” riequilibratrice.

L’azione degli oligopoli produttivi appare quindi in contrasto con l’art. 41 della Cost. secondo cui l’iniziativa economica privata libera “non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana”. Solo un’arte a portata di tasca di tutti i cittadini e soprattutto dei giovani può essere a livello produttivo umanitaria e sociale come richiesto dalla Costituzione, per far sì che davvero tutti possano godere dei prodotti artistici.

In definitiva, se compito dello Stato ex art. 2 della Costituzione è rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che si frappongono al libero ed egualitario sviluppo della comunità, risulta la normativa penalistica a favore del copyright tendenzialmente abrogata di fatto ad opera dello stesso popolo per desuetudine, con azione naturale tendente a calmierare le sproporzioni economiche del mercato capitalistico in materia. Tale consuetudine non è quella abrogativa canonica ex lege ma di fatto incide sull’interpretazione della norma penalistica, quanto meno nel senso di far percepire al giudice quanto possa essere ridotta la forza cogente di una norma espressa, imposta ma non accettata dalla maggioranza del consesso sociale. Nel contempo permette di rilevare come ai fini dell’enunciando stato di necessità il fatto del vendere cassette per sopravvivere è più che proporzionato al pericolo connesso alla lesione del copyright(art. 54 ult. parte co. 1).

L’azione di depenalizzazione strisciante e non legalizzata del fenomeno trova appiglio de iure condendo nei lavori della Commissione ministeriale per la riforma del codice penale (istituita con d.m. 10 ottobre 1998) che nel progetto preliminare di riforma del codice penale avanza il principio della necessaria offensività del fatto, e soprattutto, quello della sua irrilevanza penale.

La Commissione ha preso innanzitutto atto del fatto “che il principio di necessaria offensività costituisce ormai connotato pressoché costante dei più recenti progetti riformatori. Esso ha trovato ingresso nello schema di legge-delega Pagliaro, che in uno dei primi articoli, collocato non a caso subito dopo la enunciazione del principio di legalità, invita a “prevedere il principio che la norma sia interpretata in modo da limitare la punibilità ai fatti offensivi del bene giuridico” (art. 4 comma 1). Ed è stato enunciato a tutto campo nel Progetto di revisione della seconda parte della Costituzione, licenziato il 4 novembre 1997 dalla Commissione Bicamerale: “non è punibile chi ha commesso un fatto previsto come reato nel caso in cui esso non abbia determinato una concreta offensività”.

La Commissione ritiene che, al di là delle opinioni specifiche di ciascuno sulle modalità di inserimento di tale principio nel codice, le posizioni sopra enunciate esprimano la esigenza insopprimibile di ancorare, anche visivamente, la responsabilità penale alla offesa reale dell’interesse protetto, nel quadro di un diritto penale specificamente finalizzato a proteggere i (più rilevanti) beni giuridici”.

Anche sul campo della concreta offensività la New economy ha dimostrato come addirittura la diffusione gratuita delle opere artistiche acceleri paradossalmente la vendita anche degli altri prodotti smistati nei canali ufficiali, e se ciò vale nello spazio virtuale di Internet deve valere anche nello spazio materiale con vendita massiccia di prodotti-copia che alimentano l’immagine e la vendita dello stesso prodotto smistato in via “legale”.

Naturalmente in questa sede la depenalizzazione in re, per mancanza di una reale offesa al copyright(tutelabile al più civilmente ma non penalmente), non può essere ancora invocata e lo si potrà probabilmente con la riforma del codice penale, ma il dato acquista rilievo di fatto ai fini di stabilire la proporzione dell’azione svolta dai venditori di cd con l’offesa arrecata ai diritti d’autore.

In tema di stato di necessità, a fronte dei dubbi interpretativi suscitati dall’espressione “danno grave alla persona”, ancora la Commissione succitata ci illumina avendo proposto di “chiarire quali beni siano effettivamente “salvabili” (lo schema di legge-delega Pagliaro sembra considerare rilevanti agli effetti della esimente tutti gli interessi personali propri o altrui, siano essi oggetto di pericolo di un danno grave o non grave, attengano alla integrità fisica o a quella morale della persona, compensando tuttavia questo ampliamento con una drastica delimitazione della scriminante sul terreno della proporzione)”.

Quanto ai venditori di cd per strada è fatto notorio che trattasi di soggetti privi di lavoro, in condizioni spesso di schiacciante subordinazione. Notoria non egent probatione, i fatti notori non richiedono prova dal momento che la nozione di fatto de quo rientra nella comune esperienza. Si aggiunga che dalle carte processuali non emergono elementi per dedurre che il prevenuto avesse altre forme di sussistenza e si può, quindi, presumere che la vendita del prevenuto oggi incriminato sia fatta esclusivamente per il proprio sostentamento vitale.

Nel caso di specie è innegabile che il venditore di cd è un extracomunitario che agisce spinto dal bisogno di alimentarsi. Una vecchia giurisprudenza escludeva lo stato di necessità per chi agisca spinto da necessità attinenti all’alimentazione “poiché la moderna organizzazione sociale, venendo incontro con diversi mezzi ed istituti agli indigenti, agli inabili al lavoro e ai bisognosi in genere, elimina per costoro il pericolo di restare privi di quanto occorre per il loro sostentamento quotidiano”(Cass. Sez. III 24 maggio 1961, P. M. c. De Leo, Giust. pen. 1962, II 81, m. 68).

Trattasi di giurisprudenza riferentesi a un contesto sociale diverso da quello attuale dove l’entrata in massa di extracomunitari rende praticamente impossibile predicare l’esistenza di organizzazioni atte ad accoglierli e a nutrirli in massa. E quindi più che mai si pone il problema di affrontare modi e forme del loro sostentamento, rendendosi necessario ampliare il concetto di stato di bisogno quando vengano da essi commesse infrazioni minime al consesso sociale, soprattutto in materie ai limiti del danno puramente civile, ove questo stesso mai esista. Ciò è tanto più vero ove si pensi che il fondamento della scriminante è stato colto nell’istinto della conservazione, incoercibile nell’uomo(Maggiore, Diritto Penale, Parte generale, 5a ed., Bologna 1951, p. 319).

Tale inquadramento risponde anche a principi fondamentali garantiti dalla Costituzione come i diritti inviolabili dell’uomo(art. 2 della Cost.), in cui è da ricomprendersi il diritto a nutrirsi, e il diritto alla salute(art. 32 della Cost.) compromesso naturalmente in chi, non riuscendo a procurarsi un lavoro normale suo malgrado, non abbia i mezzi minimi per il suo sostentamento alimentare. Le norme costituzionali testé citate rendono anche edotti della gravità del danno(attuale e continuato) derivante alla persona dalla mancanza assoluta di mezzi per sostentarsi, altro requisito richiesto dalla giurisprudenza costante(Cass. sez. III, 4 dicembre 1981, n. 10772) per potersi configurare lo stato di necessità da mettere in rapporto col danno in concreto arrecato.

In conclusione, tenendo anche conto che ex art. 4 della Cost. è compito dello Stato garantire il diritto al lavoro e promuovere le condizioni che rendano effettivo questo diritto, non c’è fine di lucro illecito “penalmente” in chi venda per strada cd a prezzo ridotto (in linea con la New Economy) al fine di procurarsi da mangiare, con azione accettata e condivisa dalla maggioranza del consesso sociale. Quell’azione, formalmente contra legem, è scriminata da uno stato di necessità(art. 54 c.p.) connesso alla sopravvivenza degli extracomunitari entrati nel nostro paese senza alcuna regolamentazione lavorativa, essendo la loro attività di venditori operanti per sopravvivere assolutamente necessaria per sopravvivere e proporzionata al pericolo di danno(minimo se non inesistente visto il numero modesto di cassette contra legem trovate) arrecato ai produttori.

Necessitas non habet legem, quindi. Difetta l’antigiuridicità del comportamento incriminato per mancanza del danno sociale rilevante ai fini penalistici, anche se non si può escludere un risarcimento civilistico alla SIAE ex art. 2045 c.c. da coltivare e realizzare eventualmente in sede civile.

Si ordinerà confisca e distruzione del materiale in sequestro.

P.Q.M.

visto l’art. 530 c.p.p.

assolve Tizio dai reati ascrittigli perché i fatti non costituiscono reato per aver agito in stato di necessità ex art. 54 c.p..

Ordina confisca e distruzione del materiale in sequestro.

Così deciso in Roma il 15.2.2001

IL GIUDICE

GENNARO FRANCIONE

note

[1] Trib. Roma sent. 15 febbraio 2001, in Foro it., 2003, II, col. 175

[2] Cass. 24 maggio 1961, P. M. c. De Leo, Giust. pen. 1962, II 81, m. 68

[3] Cass. sent. n. 2119/2000.


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