Codice penale Aggiornato il 17 ottobre 2016

Art. 131-bis codice penale: Esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto

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Codice penale Aggiornato il 17 ottobre 2016



Nei reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena, la punibilità (1) (2) è esclusa quando, per le modalità della condotta e per l’esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell’articolo 133, primo comma, l’offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale (3).

L’offesa non può essere ritenuta di particolare tenuità, ai sensi del primo comma, quando l’autore ha agito per motivi abietti o futili, o con crudeltà, anche in danno di animali, o ha adoperato sevizie o, ancora, ha profittato delle condizioni di minorata difesa della vittima, anche in riferimento all’età della stessa ovvero quando la condotta ha cagionato o da essa sono derivate, quali conseguenze non volute, la morte o le lesioni gravissime di una persona.

Il comportamento è abituale (4) nel caso in cui l’autore sia stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza ovvero abbia commesso più reati della stessa indole, anche se ciascun fatto, isolatamente considerato, sia di particolare tenuità, nonché nel caso in cui si tratti di reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate.

Ai fini della determinazione della pena detentiva prevista nel primo comma non si tiene conto delle circostanze, ad eccezione di quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale. In quest’ultimo caso ai fini dell’applicazione del primo comma non si tiene conto del giudizio di bilanciamento delle circostanze di cui all’articolo 69.

La disposizione del primo comma si applica anche quando la legge prevede la particolare tenuità del danno o del pericolo come circostanza attenuante.

Commento

(1) Art. inserito ex d.lgs. 16-3-2015, n. 28 (Non punibilità per particolare tenuità del fatto) (art. 1, c. 2). Trattasi di istituto introdotto in attuazione della delega conferita al Governo dalla legge 28 aprile 2014, n. 67 (art.1, c.1, lett. m)).

Nell’attuare l’indicazione del legislatore delegato, il provvedimento muove dall’implicita ma ovvia premessa che la cd. «irrilevanza del fatto » sia istituto diverso da quello della cd. «inoffensività del fatto». Quest’ultimo, come recepito dalla giurisprudenza costituzionale e comune ormai largamente prevalente, attiene alla totale mancanza di offensività del fatto, che risulta pertanto privo di un suo elemento costitutivo e in definitiva atipico e insussistente come reato.

Com’è noto, l’ipotesi della inoffensività del fatto è stata ricondotta normativamente all’art. 49, comma 2, c.p. Diversamente, l’istituto in questione della «irrilevanza» per particolare tenuità presuppone un fatto tipico e, pertanto, costitutivo di reato ma da ritenere non punibile in ragione dei principi generalissimi di proporzione e di economia processuale. In giurisprudenza si è affermato, in proposito, che l’art. 131bis cod. pen. ed il principio di inoffensività in concreto operano su piani distinti, presupponendo, il primo, un reato perfezionato in tutti i suoi elementi, compresa l’offensività, benché di consistenza talmente minima da ritenersi «irrilevante» ai fini della punibilità, ed attenendo, il secondo, al caso in cui l’offesa manchi del tutto, escludendo la tipicità normativa e la stessa sussistenza del reato (Cass. 9-2-2016, n. 5254). In sostanza, l’irrilevanza del fatto risponde a due esigenze fondamentali, entrambe di rilievo costituzionale.

In primo luogo, sotto il profilo sostanziale, l’istituto realizza quella che è stata efficacemente chiamata «depenalizzazione in concreto», espungendo dall’area della punibilità quei fatti storici che ne appaiano «immeritevoli». Sotto questo profilo, pertanto, l’irrilevanza del fatto contribuisce chiaramente a realizzare il sovraordinato principio dell’ultima ratio e, ancora più fondamentalmente, il principio di proporzione senza la cui ottemperanza la risposta sanzionatoria perde la sua stessa base di legittimazione.

In questa prospettiva solidamente costituzionale, lo schema di decreto delegato non ha previsto in capo alla persona offesa un «potere di veto» alla dichiarazione di non punibilità per irrilevanza del fatto. Il che è apparso del resto del tutto conforme al silenzio serbato sul punto dalla delega, nel presupposto che una opzione del delegato a favore del diritto di veto dell’offeso sarebbe stata contraddittoria con la diversa volontà del delegante che, in effetti, non poteva manifestarsi che col silenzio sul punto. E anche la differenziazione che ne risulterà con l’analoga disciplina di cui all’art. 34 del d.lgs.

274/2000 (ove è stabilito che l’eventuale «interesse della persona offesa alla prosecuzione del procedimento» osta al provvedimento d’archiviazione per particolare tenuità del fatto) non è parso motivo sufficiente per discostarsi dalla delega, non potendosi generalizzare una sorta di «principio dispositivo» del processo e della punibilità nelle mani della persona offesa, che in effetti non esiste al di fuori di specifiche e delimitate previsioni legislative. In secondo luogo, sotto il profilo processuale, l’istituto dell’irrilevanza contribuisce a realizzare l’esigenza di alleggerimento del carico giudiziario nella misura in cui la definizione del procedimento tenda a collocarsi nelle sue prime fasi. Peraltro, la definizione anticipata per irrilevanza del fatto, oltre a soddisfare esigenze di deflazione processuale, risulta del tutto consentanea anche al principio di proporzione, essendo il dispendio di energie processuali per fatti bagatellari sproporzionato sia per l’ordinamento sia per l’autore, costretto a sopportare il peso anche psicologico del processo a suo carico.

Sul piano interpretativo, e sotto il profilo procedurale, la Cassazione ha affermato che la sussistenza di tale causa di esclusione della punibilità è rilevabile anche in sede di legittimità, dovendo la Corte annullare senza rinvio la sentenza impugnata, ogniqualvolta emerga dal contenuto di quest’ultima la sussistenza dei presupposti per l’applicazione dell’istituto previsto dall’art. 131 bis c.p., quindi, la superfluità del giudizio di rinvio (Cass. 3-12-2015, n. 48020). Inoltre, essa ha natura sostanziale ed è applicabile ai procedimenti in corso alla data di entrata in vigore del d.lgs. 16 marzo 2015, n. 28, compresi quelli pendenti in sede di legittimità, nei quali la Suprema Corte può rilevare di ufficio ex art. 609, comma secondo, cod. proc. pen., la sussistenza delle condizioni di applicabilità del predetto istituto, dovendo peraltro limitarsi, attesa la natura del giudizio di legittimità, ad un vaglio di astratta non incompatibilità della fattispecie concreta (come risultante dalla sentenza impugnata e dagli atti processuali) con i requisiti ed i criteri indicati dal predetto art. 131bis. (Cass. 16-10-2015, n. 41742). Esso, altresì, non trova applicazione nel procedimento innanzi al giudice di pace, in quanto previsto esclusivamente per il procedimento davanti al giudice ordinario, trovando invece applicazione la speciale disciplina di cui all’art. 34 d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274 (Cass. 15-1-2016, n. 1510). L’istituto è, infine, compatibile con l’irrogazione del minimo della pena, atteso che l’art. 131bis cod.pen. può trovare applicazione solo qualora, in virtù del principio di proporzionalità, la pena in concreto applicabile risulterebbe inferiore al minimo edittale, determinato tenendo conto delle eventuali circostanze attenuanti (Cass. 3-11-2015, n. 44417).

(2) La nuova norma ha introdotto nel nostro sistema una ipotesi di «non punibilità» che certamente non è del tutto nuova. Come si è già ricordato in precedenza, infatti, l’istituto della irrilevanza penale del fatto per la sua lieve entità è già noto nel nostro sistema penale, trovando applicazione sia nel processo minorile (art. 27, d.P.R. 22-9-1988, n. 448) che in quello relativo alla competenza penale del giudice di pace (art. 34, d.lgs. 28-8-2000, n. 274). Quanto alla sua natura giuridica, riteniamo, tanto in considerazione della sua collocazione nel codice penale (la nuova norma, infatti, è stata inserita nel Capo I del Titolo V denominato, appunto dopo il suo inserimento, «Della non punibilità per particolare tenuità del fatto. Della modificazione e applicazione della pena») quanto della sua disciplina giuridica, che più che una «causa di non punibilità», come sembrerebbe far pensare la sua denominazione, essa costituisca una «causa di improcedibilità», il che ne giustifica l’operatività già nella fase delle indagini.

(3) Individuata la cornice edittale, occorre poi verificare la sussistenza dei presupposti previsti dalla norma, che devono ricorrere congiuntamente: la particolare tenuità dell’offesa e la non abitualità del comportamento. Per poter definire una condotta particolarmente tenue, deve farsi riferimento a due ulteriori indici, ovvero la modalità della condotta e l’esiguità del danno o del pericolo cagionati. In primo luogo il giudice dovrà tener conto dei criteri previsti dall’art. 133, c. 1, c.p. e quindi di tutti gli elementi con cui l’autore ha realizzato la condotta criminosa: natura, specie, mezzi, oggetto, tempo, luogo e modalità dell’azione, rilevando in positivo o in negativo anche i numerosi elementi elencati nelle circostanze aggravanti e attenuanti comuni. A titolo esemplificativo, rileverà in negativo l’aver agito per motivi abietti o futili o profittando delle condizioni di minorata difesa della vittima. Viene espressamente esclusa, poi, l’applicabilità della disciplina in caso di crudeltà della condotta in danno degli animali, con ciò volendo escludere specificatamente dalla sfera di non punibilità i reati di cui agli artt. 544bis e ter c.p., anche in risposta alle numerose polemiche che erano sorte all’indomani dell’entrata in vigore della legge delega.

Anche per la valutazione dell’esiguità del danno o del pericolo dovrà farsi riferimento all’art. 133, c. 1, c.p. e, quindi, ai concetti di gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa, già ampiamente elaborati dalla giurisprudenza.

Resta esclusa esplicitamente l’applicabilità della disciplina nell’ipotesi in cui la condotta abbia cagionato o da essa siano derivate, quali conseguenze non volute, la morte o le lesioni gravissime di una persona (art. 586 c.p.). Al di là del dato testuale, inoltre, ai fini della valutazione circa l’esiguità del danno, non potrà non farsi riferimento anche ad ulteriori e fondamentali criteri, quali la valutazione degli effetti patrimoniali, tenuto conto delle condizioni economiche della persona offesa, ovvero, nel caso di reati che ledano beni costituzionalmente tutelati in favore della collettività, non potrà non aversi riguardo al livello di tutela assicurato al bene (si pensi ai reati ambientali).

Per quanto concerne il requisito della non abitualità del comportamento va, infine, osservato che potrebbe trattarsi anche di un comportamento non meramente occasionale. La ratio dell’istituto e gli ulteriori dati testuali inducono a ritenere, infatti, che la non abitualità non coincida necessariamente con l’unicità del comportamento. In altre parole, se è palese che la declaratoria di non punibilità non è consentita nei casi di dichiarata delinquenza abituale, professionale o per tendenza, per chi abbia commesso più reati della stessa indole (anche se ciascuno di particolare tenuità), ovvero reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, reiterate o abituali, non sarà ostativa all’applicazione dell’istituto la presenza di un solo precedente per un reato di indole diversa o precedenti per reati anche della stessa indole, ma che, rispetto al fatto per cui si procede, appaiano non indicativi di un’abitualità del comportamento criminoso.

(4) In relazione alla nozione di comportamento abituale, si è affermato in giurisprudenza che il reato permanente, in quanto caratterizzato dalla persistenza, ma non dalla reiterazione, della condotta, non è riconducibile nell’alveo del comportamento abituale che preclude l’applicazione dell’art. 131bis cod. pen., anche se importa una attenta valutazione con riferimento alla configurabilità della particolare tenuità dell’offesa, la cui sussistenza è tanto più difficilmente rilevabile quanto più a lungo si sia protratta la permanenza (Cass. 27-11-2015, n. 47039). Peraltro, deve ritenersi preclusa l’applicazione della causa di non punibilità finché la permanenza non sia cessata, in ragione della perdurante compressione del bene giuridico per effetto della condotta delittuosa (Cass. 22-12-2015, n. 50215). L’applicabilità dell’istituto non è, altresì, preclusa dalla presenza di più reati legati dal vincolo del concorso formale, poiché questo istituto non implica l’abitualità del comportamento (Cass. 27-11-2015, n. 47039). Per converso, la causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto non può essere dichiarata in presenza di più reati legati dal vincolo della continuazione, in quanto anche il reato continuato configura un’ipotesi di « comportamento abituale», ostativa al riconoscimento del beneficio (Cass. 30-10-2015, n. 43816).



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