Codice penale Aggiornato il 13 febbraio 2015

Art. 357 codice penale: Nozione del pubblico ufficiale

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Codice penale Aggiornato il 13 febbraio 2015



Agli effetti della legge penale, sono pubblici ufficiali (1) (2) coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa (3).

Agli stessi effetti è pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi (4), e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi.

Commento

Pubblica amministrazione: [v. Libro II, Titolo II].

Pubblico ufficiale: dalla definizione legislativa [v. 357] si deduce che l’elemento che caratterizza il (—) è l’esercizio di una funzione pubblica. È (—), quindi, colui che esercita poteri autoritativi, certificativi e deliberativi nell’ambito della P.A.

Funzione legislativa: è quella diretta alla creazione delle norme che costituiscono l’ordinamento giuridico dello Stato.

Essa è attribuita dall’art. 70 Cost. alle Camere e dagli artt. 76 ss. Cost., eccezionalmente, al Governo.

Funzione giudiziaria: è quella che ha per scopo la tutela e la conservazione dell’ordinamento

giuridico: essa applica le norme giuridiche ai rapporti controversi, garantendo così il rispetto del diritto,

ovvero ristabilisce, con l’irrogazione della sanzione, l’ordine violato. Essa è attribuita dall’art. 102 Cost. alla magistratura.

Funzione amministrativa: è quella che mira alla realizzazione concreta dei fini dello Stato attraverso statuizioni che permettano di dare effettiva ed immediata operatività all’astratta previsione

legislativa.

Norma di diritto pubblico: la nozione di (—), da definirsi in contrapposizione a quella di norma di diritto privato, è tra le più dibattute nell’ambito della teoria generale di diritto. Secondo il più recente orientamento dottrinario l’elemento distintivo è nel meccanismo sanzionatorio: la norma può definirsi di diritto pubblico quando la reazione sanzionatoria è d’ufficio, di diritto privato quando è affidata all’iniziativa di parte.

Atti autoritativi: sono atti, tipici e nominati, posti in essere dalla P.A. e consistenti in manifestazioni di volontà destinate ad influire unilateralmente sulla sfera giuridica dei soggetti cui sono destinati, mediante la costituzione, modificazione od estinzione di situazioni giuridiche.

Poteri autoritativi: secondo la giurisprudenza non sono soltanto quelli coercitivi, ma vi rientrano tutte le attività che sono comunque esplicazione di un potere discrezionale nei confronti di un soggetto che si trova su di un piano non paritetico rispetto all’Autorità.

Poteri certificativi: secondo la giurisprudenza i (—) concernono tutte quelle attività di documentazione cui l’ordinamento assegna efficacia probatoria, quale ne sia il grado.

(1) Art. così sostituito ex l. 26-4-1990, n. 86 (art. 17) e successivamente così modificato ex l. 7-2-1992, n. 181 (art. 4). L’originaria formulazione del c. 2 dell’art. 357, come operata dalla l. 86/90, aveva suscitato non poche perplessità in dottrina in quanto l’ultima parte dello stesso («… e dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi e certificativi») creava notevoli problemi nella esatta individuazione dei soggetti cui riconoscere la qualifica. L’art. 4, l. 181/92 nello stabilire che è pubblica funzione amministrativa quella caratterizzata, tra l’altro, «dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi», non richiede più la concorrente presenza di poteri autoritativi e certificativi. Ne consegue che il medico convenzionato con il servizio sanitario nazionale, svolgendo un’attività amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico ed esercitando peculiari poteri di certificazione in relazione alle prestazioni che devono essere offerte ai cittadini nell’ambito della pubblica assistenza sanitaria, va ritenuto pubblico ufficiale (Cass. 24-6-1992, n. 7241).

(2) La qualità di pubblico ufficiale è stata, ad esempio, riconosciuta dalla giurisprudenza ai seguenti soggetti: ufficiale giudiziario, consulente tecnico, testimone, assistente universitario, ispettore sanitario di un ospedale, membri della commissione edilizia comunale, portalettere, carabinieri ed agenti di Pubblica Sicurezza, geometra tecnico dell’ufficio comunale.

(3) Mentre l’individuazione delle pubbliche funzioni legislativa e giurisdizionale non dà luogo a problemi di sorta, si è a lungo dibattuto sui criteri che permettono di identificare la pubblica funzione amministrativa, specie per distinguerla con certezza dalle attività rientranti nel concetto di servizio pubblico. Il legislatore, allo scopo di diradare i dubbi in materia, ha provveduto, al c. 2, a definire la nozione di pubblica funzione amministrativa.

(4) Per quanto non correttamente formulata (la funzione pubblica non può essere disciplinata da atti ma al più estrinsecarsi in essi) la disposizione ha comunque il pregio di precisare che la pubblica funzione non può prescindere «da un’imposizione coattiva e dal conseguimento di un obiettivo di natura non privatistica».

Va segnalato l’ampio e vivace dibattito, dottrinario e giurisprudenziale, sulla nozione di pubblica funzione e, di conseguenza, sulla nozione di pubblico ufficiale. La legge del ’90 ha abolito la definizione relativa all’impiegato ed ha puntato tutto sulla pubblica funzione, legislativa, giudiziale ed amministrativa. Tuttavia, di pubblica funzione la dottrina pubblicistica non ha ancora fornito una definizione. La dottrina e la giurisprudenza prevalenti, per evitare di incorrere in definizioni che inevitabilmente appaiono inadeguate, preferiscono fornire indici di massima cui attenersi per attribuire ad un soggetto la qualifica di pubblico ufficiale. Così, e muovendo anche dal dato legislativo, possono definirsi pubblici ufficiali: a) i soggetti che concorrono a formare o formano la volontà dell’ente pubblico ovvero la rappresentano all’esterno (segretari amministrativi, ingegneri, ragionieri); b) coloro che sono muniti di poteri autoritativi (gli agenti di forza pubblica, i capitani di navi, i controllori delle ferrovie e delle aziende di trasporto); c) coloro che sono muniti di poteri di certificazione (il procuratore legale che autentica la firma del cliente, i mediatori autorizzati etc.).

Infine, va ricordato che la migliore dottrina e la prevalente giurisprudenza sono concordi nel ritenere che deve considerarsi pubblico ufficiale anche il cd. Funzionario di fatto, ossia il soggetto che, senza essere un organo della P.A., esercita una pubblica funzione essenziale o indifferibile, in presenza della convinzione pubblica della validità ed efficacia degli atti posti in essere.

L’ammissibilità del funzionario di fatto nel nostro ordinamento si giustifica in applicazione del principio di indefettibilità e di continuità dell’azione amministrativa, poiché egli fa sì che quest’ultima sia continua nel tempo e nello spazio anche in casi eccezionali di necessità ed urgenza. Si pensi al completo isolamento di una parte del territorio nazionale, ad esempio per un terremoto, con la conseguente assunzione di poteri pubblici da parte di un individuo o di un gruppo di individui. È necessario, tuttavia, che non vi sia usurpazione o comunque autorizzazione contra legem della funzione.

Distinta dalla figura del funzionario di fatto è quella del pubblico ufficiale che svolga le sue funzioni in presenza di irregolarità nel procedimento o nell’atto di conferimento dell’ufficio. In tal caso, la qualifica di pubblico ufficiale non viene meno, dato che in proposito assume rilievo il mero esercizio dei poteri autoritativi con il consenso dell’amministrazione interessata (Cass. 29-3-2005, n. 12175).

Giurisprudenza annotata

Nozione di pubblico ufficiale

Riveste la qualifica di pubblico ufficiale, il dipendente del concessionario Equitalia sud s.p.a. addetto ai rapporti con gli "Enti" al quale sono assegnati compiti istruttori e preparatori funzionali a dare un impulso determinante ai fini della adozione di provvedimenti finalizzati all'utile esercizio dell'attività di riscossione dei tributi nei confronti di tali soggetti, in quanto il medesimo, attraverso l'attività svolta, partecipa alla formazione e manifestazione della volontà dell'ente di appartenenza. (Fattispecie in tema di corruzione propria). (Rigetta, Trib. lib. Roma, 29/04/2014 )

Cassazione penale sez. VI  23 settembre 2014 n. 43820  

 

Per gli effetti degli artt. 357 e 358 c.p., la pubblica funzione o il pubblico servizio prescindono da un rapporto di impiego con lo Stato o l'ente pubblico, occorrendo privilegiare la verifica della reale attività esercitata e degli scopi perseguiti, per stabilire se l'attività dell'agente sia imputabile al soggetto pubblico; va, infatti, considerato pubblico ufficiale non solo colui che con la sua attività concorre a formare quella dello Stato o di altri enti pubblici, ma anche chi svolge attività accessorie o sussidiarie ai fini istituzionali di tali enti, in quanto in questi casi si verifica, attraverso l'attività svolta, una partecipazione, sia pure in misura ridotta, alla formazione della pubblica amministrazione. Pertanto, agli effetti della qualifica di pubblico ufficiale, non è richiesto lo svolgimento di un'attività che abbia efficacia diretta nei confronti di terzi, giacché ogni atto preparatorio, propedeutico o accessorio, che si esplichi nell'ambito del procedimento di riscossione, i suoi effetti certificativi, valutativi o autoritativi, seppure destinato a fini interni alla P.A., comporta l'attuazione completa e connaturale dei fini dell'ente pubblico e non può essere isolato all'interno dell'intero contesto delle funzioni pubbliche (nella specie, la Corte ha rigettato il ricorso presentato dal ricorrente avverso un'ordinanza del Tribunale del riesame che aveva confermato l'ordinanza del GIP di applicazione della misura della custodia cautelare per reati di corruzione).

Cassazione penale sez. VI  23 settembre 2014 n. 43820  

 

Ai sensi dell'art. 357 c.p., riveste la qualifica di pubblico ufficiale il dipendente comunale incaricato di funzioni preparatorie di determine di competenza dei dirigenti dell'ente in quanto, attraverso la sua attività, si verifica una partecipazione, sia pure in misura ridotta, alla formazione della volontà della p.a. (Fattispecie in tema di corruzione per un atto di ufficio). (Rigetta, App. Palermo, 04/07/2013 )

Cassazione penale sez. VI  11 aprile 2014 n. 22707  

 

Ai sensi dell'art. 357 c.p., è pubblico ufficiale non solo colui il quale con la sua attività concorre a formare quella dello Stato o degli altri enti pubblici, ma anche chi è chiamato a svolgere attività avente carattere accessorio o sussidiario ai fini istituzionali degli enti pubblici, in quanto anche in questo caso si verifica, attraverso l'attività svolta, una partecipazione, sia pure in misura ridotta, alla formazione della volontà della pubblica amministrazione. Ne consegue che, per rivestire la qualifica di pubblico ufficiale, non è indispensabile svolgere un'attività che abbia efficacia diretta nei confronti dei terzi - nel senso cioè che caratteristica della pubblica funzione debba essere quella della rilevanza esterna dell'attività medesima - giacché ogni atto preparatorio, propedeutico ed accessorio, che esaurisca nell'ambito del procedimento amministrativo i suoi effetti certificativi, valutativi o autoritativi, seppure destinato a produrre effetti interni alla pubblica amministrazione, comporta, in ogni caso, l'attuazione completa e connaturale dei fini dell'ente pubblico e non può essere isolato dall'intero contesto delle funzioni pubbliche (confermata la condanna pronunciata nei confronti dell'imputato per avere, in qualità di pubblico ufficiale in servizio presso il Comune con l'incarico di addetto alle istruttorie delle determine dirigenziali, ricevuto per sé e per il coniuge una retribuzione non dovuta, consistente nel pagamento di un viaggio e di un soggiorno di tre giorni a Venezia in occasione del Carnevale, da parte di soggetti operanti per conto della ditta incaricata della raccolta dei rifiuti presso il Comune, al fine di compiere un atto del suo ufficio e precisamente l'istruttoria dei pagamenti dei servizi e delle prestazioni resi dalla predetta società).

Cassazione penale sez. VI  11 aprile 2014 n. 22707  

 

La qualifica di pubblico ufficiale - ai sensi dell'art. 357 c.p., come novellato dalle leggi n. 86 del 1990 e n. 181 del 1992 deve essere riconosciuta a quei soggetti che, pubblici dipendenti o "semplici privati", quale che sia la loro posizione soggettiva, possono e debbono, nell'ambito di una potestà regolata dal diritto pubblico, esercitare, indipendentemente da formali investiture, poteri autoritativi, deliberativi o certificativi, disgiuntamente e non cumulativamente considerati; tale principio può essere riferito anche all'incaricato di pubblico servizio (nello specifico, la Corte ha riconosciuto la qualifica di incaricato di pubblico servizio in capo ad un portalettere, confermando la condanna a titolo di peculato nei suoi confronti, atteso che, avendo la disponibilità, per ragioni del proprio servizio, di pacchi contro assegni, si era appropriato dei relativi bollettini di spedizione e dei rispettivi importi, spettanti ai legittimi creditori).

Cassazione penale sez. VI  21 maggio 2013 n. 35512

 

Al fine della sussistenza della qualifica di pubblico ufficiale bisogna avere riguardo non al rapporto di dipendenza del soggetto dalla pubblica amministrazione, bensì ai caratteri propri dell'attività esercitata, di cui devono essere presi in considerazione, ai sensi del comma 2 dell'articolo 357 del Cp, i singoli momenti in cui questa si attua, con riferimento a un contributo determinante dell'agente alla formazione e manifestazione della volontà della pubblica amministrazione e all'esistenza di poteri autoritativi e certificativi.

Cassazione penale sez. V  12 aprile 2013 n. 43363  

 

La qualifica di pubblico ufficiale segue la destinazione pubblicistica delle attività svolte dall'agente, anziché il nomen iuris dell'ente di appartenenza (nella specie, la Corte ha sottolineato che al capo del gruppo politico consiliare regionale sono riconosciute una serie di facoltà e di poteri il cui esercizio esalta la rilevanza della figura del presidente del gruppo, rendendolo diretto partecipe di una peculiare modalità progettuale ed attuativa della funzione legislativa regionale, che lo qualifica senza alcuna incertezza come pubblico ufficiale ai sensi dell'art. 357 comma. 1 c.p.).

Cassazione penale sez. VI  03 dicembre 2012 n. 1053  



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