Art. 61 codice penale: Circostanze aggravanti comuni

Commento

(1) Il motivo è quell’impulso psichico che ha indotto l’agente a tenere una determinata condotta.

(2) Sono abietti quei motivi ispiratori della condotta dell’agente che rivelano la spregevolezza ed il grado di perversione e di malvagità di questi. Il motivo è futile quando la determinazione al reato derivi da uno stimolo assolutamente sproporzionato, rispetto alla gravità del reato, da ritenersi insufficiente per produrre l’azione criminosa per la generalità dei consociati, configurando, quindi più che una causa determinante dell’evento, un mero pretesto, un’occasione per il reo di dar corso ai suoi illeciti istinti (Cass. 18-6-2008, n. 24683). La medesima Corte ha precisato che per motivo abietto si intende quello turpe, ignobile, che rivela nell’agente un grado tale di perversità da destare un profondo senso di ripugnanza in ogni persona di media moralità, nonché quello spregevole o vile, che provoca ripulsione ed è ingiustificabile per l’abnormità di fronte al sentimento umano (Cass. 5-8-2008, n. 32851).

La Corte ha, da ultimo, sostenuto che, allorché siano contestate, in relazione al medesimo reato, le circostanze aggravanti di aver agito sia al fine di agevolare l’attività di un’associazione di tipo mafioso, sia per motivi abietti, le due circostanze concorrono se quella comune, nei termini fattuali della contestazione e dell’accertamento giudiziale, risulta autonomamente caratterizzata da un quid pluris rispetto alla finalità di consolidamento del prestigio e del predominio sul territorio del gruppo malavitoso (Cass. Sez. U n. 9-1-2009, n. 337).

(3) La circostanza è soggettiva. Si ritiene che non sussista incompatibilità tra la circostanza aggravante di avere agito per un motivo futile e il vizio parziale di mente (così Cass. 14-1-2005, n. 526). Per converso, la circostanza aggravante dei futili motivi è incompatibile con l’attenuante della provocazione, non potendo coesistere, nel compimento della stessa azione, stati d’animo contrastanti, dei quali l’uno esclude di per sé l’ingiustizia dell’azione dell’antagonista (Cass. 18-6-2008, n. 24683).

(4) L’aggravante, che ha natura soggettiva, regola il fenomeno della connessione tra reati, sotto il duplice profilo teleologico e conseguenziale; e punisce una più intensa criminosità della condotta dell’agente, la cui determinazione soggettiva nella consumazione del reato-fine è manifestata dal rifiuto di arretrare di fronte all’eventualità di perpetrare altro reato (Cass. V, 17-12-1984).

In particolare, si ha connessione teleologica quando un reato (cd. reato-mezzo) è commesso al fine di eseguirne un altro (cd. reato-fine) (es.: porto abusivo d’arma per commettere un omicidio). Non è necessario che il reato-fine sia effettivamente commesso, e qualora ciò avvenisse avremmo un concorso di reati. Si ha invece connessione conseguenziale quando un reato è commesso al fine di occultarne un altro o per assicurare a sé o ad altri, il prezzo, il prodotto, il profitto o l’impunità di un altro reato (es.: occultamento di cadavere [v. 412] dopo la commissione di un omicidio). Si ritiene in giurisprudenza che l’estinzione per prescrizione di alcuni fra più reati connessi non esclude l’applicazione della circostanza aggravante del nesso teleologico, in quanto la predetta causa estintiva non incide sul fatto complessivamente contestato (Cass. 22-2-2005, n. 6488). Per converso, la circostanza aggravante del cd. nesso teleologico non può trovare applicazione se il fatto oggetto della proiezione finalistica non è più previsto dalla legge come reato (in tal senso, Cass. 24-7- 2008, n. 31038). Particolarmente problematica risulta la compatibilità tra l’aggravante in esame e il reato continuato [v. 81], specie dopo la l. 220/1974 che ha esteso l’applicazione di tale figura anche alle ipotesi di più violazioni di diverse disposizioni di legge. Mentre, infatti, la giurisprudenza continua a considerare compatibile tale circostanza con la continuazione nel reato, sulla base della diversa natura del nesso teleologico o conseguenziale e dell’unicità del disegno criminoso (Cass. 3-12-2012, n. 46638), la dottrina esclude tale compatibilità in quanto si aumenterebbe all’interno di uno stesso ordinamento, che un medesimo fenomeno (quale la connessione di più reati) possa al contempo dar luogo ad un trattamento più favorevole (continuazione) ed a un aumento di pena (aggravante).

Peraltro, con riferimento al fenomeno della connessione conseguenziale, tale compatibilità risulta esclusa solo laddove i reati connessi rientrino nell’originario disegno criminoso.

(5) Trattasi della cd. colpa cosciente, che ricorre quando l’evento, non voluto né considerato di sicuro accadimento, si presenti come altamente possibile e probabile in riferimento alla condotta posta in essere (Cass. IV , 26-2-1986).

È il caso del conducente d’auto che, confidando nella propria abilità, guida in maniera spericolata, producendo così un evento lesivo, che, sebbene prevedibile, era convinto di poter scongiurare proprio grazie alla sua abilità.

La colpa cosciente è compatibile con l’attenuante dei motivi di particolare valore morale e sociale [v. 43].

Il profilo soggettivo della colpa cosciente (o con previsione) viene, di frequente, esegeticamente messo in relazione con l’affine (sul piano strutturale) profilo del dolo eventuale. In uno dei più recenti pronunciamenti sul tema, in relazione al rapporto fra tali due istituti, la Cassazione ha precisato che il dolo eventuale ricorre quando l’agente si sia chiaramente rappresentata la significativa possibilità di verificazione dell’evento concreto e ciò nonostante, dopo aver considerato il fine perseguito e l’eventuale prezzo da pagare, si sia determinato ad agire comunque, anche a costo di causare l’evento lesivo, aderendo ad esso, per il caso in cui si verifichi; ricorre invece la colpa cosciente quando la volontà dell’agente non è diretta verso l’evento ed egli, pur avendo concretamente presente la connessione causale tra la violazione delle norme cautelari e l’evento illecito, si astiene dall’agire doveroso per trascuratezza, imperizia, insipienza, irragionevolezza o altro biasimevole motivo. Proprio in relazione al rapporto con la colpa con previsione, sì è, altresì, puntualizzato che per la configurabilità del dolo eventuale occorre la rigorosa dimostrazione che l’agente si sia confrontato con la specifica categoria di evento che si è verificata nella fattispecie concreta aderendo psicologicamente ad essa, e a tal fine l’indagine giudiziaria, volta a ricostruire l’iter e l’esito del processo decisionale, può fondarsi su una serie di indicatori quali: a) la lontananza della condotta tenuta da quella doverosa; b) la personalità e le pregresse esperienze dell’agente; c) la durata e la ripetizione dell’azione; d) il comportamento successivo al fatto; e) il fine della condotta e la compatibilità con esso delle conseguenze collaterali; f) la probabilità di verificazione dell’evento; g) le conseguenze negative anche per l’autore in caso di sua verificazione; h) il contesto lecito o illecito in cui si è svolta l’azione nonché la possibilità di ritenere, alla stregua delle concrete acquisizioni probatorie, che l’agente non si sarebbe trattenuto dalla condotta illecita neppure se avesse avuto contezza della sicura verificazione dell’evento (cosiddetta prima formula di Frank) (Cass. U n. 18-9-2014, n. 38343).

(6) La circostanza che si annota ricorre quando le modalità della condotta rendono obiettivamente evidente la volontà di infliggere alla vittima sofferenze che esulano dal normale processo di causazione dell’evento e costituiscono un «quid pluris» rispetto all’attività necessaria ai fini della consumazione del reato, rendendo la condotta stessa particolarmente riprovevole per la gratuità e superfluità dei patimenti cagionati alla vittima con un’azione efferata, rivelatrice di un’indole malvagia e priva del più elementare senso d’umana pietà (in tal senso, Cass. 20-6-2008, n. 25276).

In giurisprudenza si ritiene che, per la configurabilità dell’aggravante, si possa prescindere dall’attitudine della vittima a percepire l’atto crudele, giungendo perfino a sostenere che lo stesso possa essere realizzato anche a carico di persona diversa dal soggetto passivo del reato (in tal senso, Cass. 21-10-2002, n. 35187).

Si è, altresì, escluso che rilevi, ai fini di tale aggravante, la mera reiterazione dell’azione criminosa (es. mediante una pluralità di colpi inferti alla vittima), quando sia connessa alla natura del mezzo usato per conseguire l’effetto delittuoso, in tal modo non eccedendosi i limiti della normalità causale e non trasmodando in una manifestazione di efferatezza (così Cass. 14-2-2005, n. 5678).

La Corte ha, infine, affermato che la circostanza aggravante che si annota non è estensibile al concorrente nel caso di concorso «anomalo» ex art. 116 c.p. (Cass. 11-3-2011, n. 9883).

(7) Numero così sostituito ex art. 1, l. 15- 7-2009, n. 94 (cd. Pacchetto sicurezza). Il testo previgente così disponeva: «5) l’avere profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona tali da ostacolare la pubblica o privata difesa».

Come emerge dal raffronto letterale dei due testi normativi, la portata innovativa del correttivo, nonostante l’integrale sostituzione del numero 5), è limitata all’inserimento di un riferimento all’età della vittima, quale tipica situazione di minorata difesa. Se inizialmente, nel corso dell’iter parlamentare del provvedimento, l’inciso neoinserito faceva riferimento all’età «avanzata», successivamente si è pensato di considerare l’età in quanto tale, quando, appunto, costituisca ostacolo alla difesa dal crimine. Deve, peraltro, evidenziarsi che già in sede interpretativa tale rilievo aggravante era stato riconosciuto, con particolare riferimento all’età senile. A titolo esemplificativo si affermò che la debolezza fisica dovuta all’età senile costituisce una minorazione delle capacità difensive del soggetto che impedisce il tentativo di reazione possibile a una persona giovane e di ordinaria prestanza fisica, particolarmente quando la violenza non venga esercitata con uso di arma o altro mezzo intimidatorio, ma solo con mezzo fisico manuale, e quando risulti che la vittima del reato sia stata scelta dall’agente in considerazione dell’avanzata età (Cass. 1-3-1984, n. 1790).

La medesima Corte, peraltro, prima del correttivo in commento, ebbe a precisare che l’età non può di per sé costituire condizione autosufficiente ai fini della configurabilità dell’aggravante di cui all’art. 61, n. 5, c.p., dovendo essere accompagnata da fenomeni di decadimento o di indebolimento delle facoltà mentali o da ulteriori condizioni personali, quali il basso livello culturale del soggetto passivo, che determinano un diminuito apprezzamento critico della realtà (Cass. 16-10- 2008, n. 39023). Dopo il correttivo 2009, la Corte ha, altresì, precisato che l’età avanzata della vittima del reato è rilevante nel senso che impone al giudice di verificare, allorché il reato sia commesso in danno di persona anziana, se la condotta criminosa posta in essere sia stata agevolata dalla scarsa lucidità o incapacità di orientarsi da parte della vittima nella comprensione degli eventi secondo criteri di normalità (Cass. 7-10-2010, n. 35997). Quanto alla struttura generale dell’aggravante, circostanze di tempo o di luogo sono quelle che si riferiscono alla particolare situazione temporale o ambientale (ora notturna, pubblica calamità, luogo isolato etc.) in cui si realizza il reato, mentre sono circostanze di persona quelle che si riferiscono al soggetto passivo e consistono nello stato di minorazione in cui egli, per qualsiasi ragione, si trovi. Parte della dottrina (fra gli altri, MAN TOVANI e PAGLIARO ) ritiene, peraltro, che fra le circostanze di persona rientrino anche quelle inerenti al soggetto attivo (si pensi al caso di soggetto dotato di particolare prestanza fisica, tale da superare agevolmente la resistenza di persone «normali»). Quanto alla difesa, ostacolata non vuol dire del tutto impossibile, ma più difficile rispetto alle condizioni normali; per difesa pubblica, si intende quella predisposta dalle pubbliche autorità; per difesa privata si intende quella legittimamente realizzabile dal privato come la vigilanza o la custodia dei beni o la reazione fisica difensiva. Secondo parte della dottrina (PANNAIN ) questa circostanza ha natura soggettiva perché il «profittare» (inteso come l’avvantaggiarsi intenzionalmente di una condizione favorevole, sia essa casuale o provocata dallo stesso soggetto) è espressione di pericolosità; secondo ANTOLISEI e MAN TOVANI essa ha natura oggettiva (così anche la giurisprudenza) in quanto agevola la commissione del reato, oltre ad essere attinente alle modalità dell’azione. Tra quanti sostengono la natura oggettiva della circostanza, si afferma che essa è configurabile anche quando la minorata difesa sia insorta indipendentemente dalla volontà dell’agente, il quale si sia limitato a trarne vantaggio. Nel medesimo senso, la Cassazione ha precisato che la circostanza è integrata per il sol fatto, oggettivamente considerato, della ricorrenza di condizioni utili a facilitare il compimento dell’azione criminosa, a nulla rilevando che dette condizioni siano maturate occasionalmente o indipendentemente dall’azione del reo. La dottrina prevalente, oltre alla giurisprudenza, ritengono, inoltre, sia necessaria la consapevolezza, da parte dell’agente, della sussistenza di tale minorata difesa.

(8) L’espressione volontariamente implica che il soggetto debba essere a conoscenza del fatto che è ricercato.

(9) L’aggravante in esame si realizza qualora il fatto venga commesso da soggetto latitante (art. 296 c.p.p.). La nozione di latitante, come delineata dal codice di procedura penale, ricomprende, quanto agli effetti che da essa discendono, la nozione di evaso. Tuttavia, non si ritiene unanimemente che la circostanza in esame si applichi anche a quest’ultimo; autorevole dottrina (MAN TOVANI , FIANDACA -MUSCO) nega infatti tale estensione argomentando che in siffatta ipotesi ricorrerebbe in realtà una analogia in malam partem [v. 1].

(10) Vedi ad esempio, quelli contro il patrimonio [Libro II , Titolo XIII ].

(11) Tali sono quelli che pur avendo ad oggetto un bene-interesse distinto dal patrimonio, cagionano tuttavia anche una offesa al patrimonio (ad es. peculato [v. 314]).

(12) Sono quelli che, pur non rientrando nelle categorie predette [v. note (10) e (11)] vengono caratterizzati dal fine di lucro dell’agente.

(13) È tale il solo danno direttamente conseguente alla condotta criminosa; esso ha natura civilistica, pur venendo per lo più negato rilievo al lucro cessante [v. 1223 c.c.].

La maggiore o minore entità di tale danno deve essere verificata ricorrendo a criteri obiettivi. È conseguentemente possibile affermare il carattere oggettivo della circostanza in esame, inerendo essa alla gravità del danno.

Nell’accertare la sussistenza di tale aggravante, la valutazione delle condizioni economiche e finanziarie della vittima del reato rileva solo se il danno non sia tale da qualificarsi comunque notevole, in senso oggettivo (Cass. 22-5- 2003, n. 22789).

In caso di reato continuato, valendo, in mancanza di tassative esclusioni, il principio della unitarietà, la valutazione in ordine alla sussistenza o meno dell’aggravante del danno di rilevante gravità deve essere operata con riferimento non al danno cagionato da ogni singola violazione, ma a quello complessivo causato dalla somma delle violazioni (Cass. 16-11-2015, n. 45505).

Si è, infine, affermato che la circostanza aggravante del danno patrimoniale di rilevante gravità può essere ravvisata anche nel delitto tentato, quando le modalità del fatto criminoso siano idonee a fornire concrete e univoche indicazioni sull’entità del pregiudizio che si sarebbe determinato nel caso in cui l’azione delittuosa fosse stata portata a compimento (in tal senso, Cass. 17-8-2009, n. 33408).

(14) È controverso se l’aggravante abbia natura soggettiva od oggettiva.

(15) Tale aggravante, che riveste natura soggettiva, concernendo le qualità personali del colpevole, ricorre laddove la commissione del reato sia resa possibile, od anche agevolata, dall’abuso dei poteri ovvero dalla violazione dei doveri inerenti allo status dell’agente.

(16) Tale circostanza, di natura oggettiva, concernendo la persona offesa dal reato [v. Libro I, Titolo IV , Capo IV ], ricorre nell’ipotesi in cui la commissione del fatto sia temporaneamente od eziologicamente connessa allo svolgimento delle funzioni o del servizio da parte della vittima, che rivesta le qualità indicate nella norma.

(17) Trattasi di autorità privata, che va distinta dall’autorità pubblica il cui abuso è previsto quale circostanza aggravante al 61 n. 9.

(18) Si è precisato in giurisprudenza che l’aggravante trova applicazione in relazione a tutti i rapporti giuridici che comportino l’obbligo di un facere, potenzialmente produttivi di un rapporto di fiducia, che agevoli la commissione del reato, a nulla rilevando la sussistenza di un vincolo di subordinazione o di dipendenza (Cass. 9-10-2008, n. 38498). Inoltre, se di norma la possibilità di trarre profitto dal rapporto di fiducia non è più sfruttabile con la cessazione del rapporto di dipendenza o di servizio, la configurabilità dell’aggravante di cui all’art. 61 n. 11, c.p. non viene tuttavia meno quando, nonostante la fine del rapporto, l’imputato si sia ancora potuto avvalere delle situazioni e degli effetti favorevoli precostituitisi durante lo svolgimento di esso derivanti dall’affidamento di cui beneficiava (in tale senso, Cass. 6-7-1992, n. 7638).

La corte di legittimità ha, infine, avuto modo di puntualizzare che per la sussistenza della aggravante di abuso di relazioni di prestazione d’opera, non è necessario che il rapporto intercorra direttamente tra l’autore del fatto e la persona offesa, essendo sufficiente che l’agente si sia avvalso della esistenza di tale relazione, nel senso che la esistenza del rapporto di prestazione d’opera gli abbia dato l’occasione di commettere il reato in danno di altri soggetti, agevolandone la esecuzione (in tal senso, Cass. 7-6-2006, n. 19572).

(19) L’aggravante che ha natura soggettiva, riferendosi alla persona del colpevole, ricorre laddove l’agente, grazie all’abuso realizzato, commetta più agevolmente il reato.

(20) Per i reati commessi con finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico è prevista dall’art. 1 del d.l. 15-12-1979, n. 625, conv. con modif. nella l. 6-2-1980, n. 15 (Misure urgenti per la tutela dell’ordine democratico e della sicurezza pubblica), come modificato dalla l. 14-2-2003, n. 34 (Ratifica ed esecuzione della Convenzione internazionale per la repressione degli attentati terroristici mediante utilizzo di esplosivo, adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite a New York il 15 dicembre 1997, e norme di adeguamento dell’ordinamento interno), una speciale circostanza aggravante: «Art. 1. — 1. Per i reati commessi per finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico, punibili con pena diversa dall’ergastolo, la pena è sempre aumentata della metà, salvo che la circostanza sia elemento costitutivo del reato.

Quando concorrono altre circostanze aggravanti, si applica per primo l’aumento di pena previsto per la circostanza aggravante di cui al comma precedente.

Le circostanze attenuanti, diverse da quelle previste dagli articoli 98 e 114 del codice penale, concorrenti con l’aggravante di cui al primo comma, non possono essere ritenute equivalenti o prevalenti rispetto a questa ed alle circostanze aggravanti per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa o ne determina la misura in modo indipendente da quella ordinaria del reato, e le diminuzioni di pena si operano sulla quantità di pena risultante dall’aumento conseguente alle predette aggravanti».

Tale articolo non si applica quando ricorrano le circostanze previste dagli artt. 2 e 3, l. 29- 5-1982, n. 304 (Misure per la difesa dell’ordinamento costituzionale) riportati alla nota (10) in calce all’articolo seguente.

(21) Per i reati in materia di stupefacenti, aggravanti specifiche sono previste dall’art. 80 del d.P.R. 9-10-1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di sostanze stupefacenti).

(22) L’art. 7, d.l. 13-5-1991, n. 152 (Provvedimenti urgenti in tema di lotta alla criminalità organizzata) conv. in l. 12-7-1991, n. 203, come modificato dalla l. 14-2-2003, n. 34 (Ratifica ed esecuzione della Convenzione internazionale per la repressione degli attentati terroristici mediante utilizzo di esplosivo, adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite a New York il 15 dicembre 1997, e norme di adeguamento dell’ordinamento interno), prevede un aumento di pena da un terzo alla metà per i delitti punibili con pena diversa dall’ergastolo commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416bis c.p. ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste da tale articolo.

Qualora ricorra tale aggravante non è ammesso il giudizio di equivalenza o prevalenza con circostanze attenuanti tranne che con quelle di cui agli artt. 98 e 114 c.p.

Pertanto eventuali diminuzioni di pena si operano sulla quantità di pena risultante dall’aumento conseguente alla predetta aggravante.

(23) Cfr. anche l’art. 3, d.l. 26-4-1993, n. 122 conv. in l. 25-6-1993, n. 205 (Misure urgenti in materia di discriminazione razziale, etnica e religiosa):

«Art. 3. — 1. Per i reati punibili con pena diversa da quella dell’ergastolo commessi per finalità di discriminazione o di odio etnico, nazionale, razziale o religioso, ovvero al fine di agevolare l’attività di organizzazioni, associazioni, movimenti o gruppi che hanno tra i loro scopi le medesime finalità, la pena è aumentata fino alla metà.

2. Le circostanze attenuanti, diverse da quella prevista dall’articolo 98 del codice penale, concorrenti con l’aggravante di cui al comma 1, non possono essere ritenute equivalenti o prevalenti rispetto a questa e le diminuzioni di pena si operano sulla quantità di pena risultante dall’aumento conseguente alla predetta aggravante».

(24) Numero aggiunto ex art. 1, c. 1, lett. f), d.l. 23-5-2008, n. 92, conv. in l. 24-7-2008, n. 125 e successivamente dichiarato costituzionalmente illegittimo, con sent. 8-7-2010, n. 249. Dopo un breve e «travagliato» periodo di vigenza, la previsione in esame è stata, dunque, espunta dal «corpus» delle aggravanti comuni da una censura della Corte Costituzionale. Introdotta, infatti, con il dichiarato intento di attribuire una (pur se indiretta) maggior efficacia ai provvedimenti di espulsione, oltre che di predisporre una forma di disincentivo giuridico alla clandestinità, la figura circostanziale in esame, già all’indomani dell’entrata in vigore del cd. decreto sicurezza, suscitò ampie discussioni in dottrina e giurisprudenza, prevedendo un aggravio sanzionatorio applicabile in relazione alla commissione di qualunque reato (trattavasi, infatti, di aggravante comune) connesso esclusivamente allo status di clandestino.

In sostanza, con l’aggravante in esame all’agente si rimproverava non un’attitudine delinquenziale, ma una qualità personale, punendo più gravemente un «tipo di autore», cioè il clandestino.

Successivamente, a chiarire la portata soggettiva dell’aggravante in commento, intervenne l’art. 1 della l. 15-7-2009, n. 94 (nota come «pacchetto sicurezza»), precisando che la disposizione di cui all’articolo 61, numero 11bis), del codice penale andava riferita «ai cittadini di Paesi non appartenenti all’Unione europea e agli apolidi». Da ultimo, come sopra anticipato, la norma in esame, con sentenza 8 luglio 2010, n. 249, è stata dichiarata costituzionalmente illegittima. A sostegno di tale conclusione, la Corte Costituzionale ha, in primis, individuato la ratio sostanziale della norma censurata in una inammissibile «presunzione generale ed assoluta di maggiore pericolosità dell’immigrato irregolare», idonea a riflettersi sul trattamento sanzionatorio di qualunque violazione della legge penale da lui posta in essere. Tale opzione teorica rendeva, infatti, ammissibile che lo straniero in condizione di soggiorno irregolare, a parità di comportamenti penalmente rilevanti, potesse essere punito più gravemente del cittadino italiano o dell’Unione europea, oltre a determinare la sua sottoposizione, per tutto il tempo della successiva permanenza nel territorio nazionale, e per tutti i reati previsti dalle leggi italiane ad un trattamento penale più severo, la qual cosa apparve alla Corte in evidente contrasto con il principio di eguaglianza, sancito dall’art. 3 Cost., che non tollera irragionevoli diversità di trattamento. A ciò si aggiunga che la creazione ex lege della citata «presunzione assoluta di maggior pericolosità», idonea ad identificare un «tipo d’autore» assoggettato (come detto) sempre e comunque, ad un più severo trattamento sanzionatorio, determinava un insanabile contrasto tra la disciplina censurata e l’art. 25, secondo comma, Cost., che pone il fatto alla base della responsabilità penale e prescrive pertanto, in modo rigoroso, che un soggetto debba essere sanzionato per le condotte tenute e non per le sue qualità personali. La qualità di immigrato irregolare diventava, dunque, uno «stigma», che fungeva da premessa ad un trattamento penalistico differenziato del soggetto, i cui comportamenti si consideravano caratterizzati da un accentuato antagonismo verso la legalità. La previsione considerata feriva, in definitiva, il principio di offensività, giacché non valeva a configurare la condotta illecita come più gravemente offensiva con specifico riferimento al bene protetto, ma serviva a connotare una generale e presunta qualità negativa del suo autore. Non si può, dunque, che concordare sull’opzione di espungere dal codice una norma così fortemente in contrasto con i principi-cardine del nostro ordinamento penale.

(25) Numero inserito ex art. 3, l. 94/2009 cit. Uno degli intenti di politica criminale perseguiti dal legislatore del 2009, attraverso il provvedimento di cui si analizzano i correttivi, è quello di realizzare strumenti normativi di tutela più efficaci a beneficio di «soggetti deboli» (nel senso della predisposizione vittimologica, in quanto agevoli «prede»di aggressioni criminose), e fra questi, in particolare, dei minori. Fra le neointrodotte previsioni «ispirate» da tale intento, si segnalano, a titolo esemplificativo, la creazione di un’ulteriore ipotesi di violenza sessuale aggravata avente destinatari ed impostazione oggettiva in tutto analoga alla norma che in questa sede si commenta (si veda quanto si dirà a proposito dell’art. 609ter, comma 5bis), la previsione di un’aggravante ad effetto speciale del delitto di atti osceni commesso in luoghi frequentati da minori (norma, dunque, anch’essa posta a loro tutela), la «promozione» al rango di delitto (con tutte le implicazioni, sul piano del rigore della risposta punitiva) della contravvenzione di impiego di minori nell’accattonaggio (si veda quanto si dirà sub art. 600octies), oltre alla previsione di un aggravio sanzionatorio in relazione al delitto di sequestro di persona comune (si veda l’art. 605 c.p.). Nel medesimo solco ideologico si collocano, altresì, la riscrittura delle norme concernenti la «minorata difesa» (si veda quanto detto sub art. 61, n. 5, nonché quanto si dirà sub art. 640 c.p.). In tale ampio «panorama» di «attenzioni normative» a beneficio dei minori, si incardina adeguatamente la previsione in commento, finalizzata a tutelarli disincentivando la commissione di gravi reati (nella specie, delitti contro la persona) in loro danno nel momento in cui si trovano all’interno (o vicino) ai luoghi di istruzione e formazione, considerati «sicuri e tutelati per eccellenza» sia da parte di chi affida i minori medesimi alla struttura (ritenendo di poter, in tale occasione, «allentare» il livello d’attenzione funzionale all’espletamento dei propri doveri di protezione), sia da parte di chi è affidato (il quale, sentendosi «al sicuro» nel contesto spaziale ed umano descritto, diviene, tuttavia, più «vulnerabile»). Se appare opportuna la scelta di identificare i luoghi rilevanti per l’aggravante come «istituti di istruzione o di formazione», allo scopo di rendere il margine d’applicabilità della norma il più ampio possibile (dalle scuole professionali pubbliche o private ai licei ed istituti scolastici di ogni ordine e grado), appare poco corretto, sul piano della tecnica normativa, il riferimento alle «adiacenze» dell’istituto: non sussistendo un margine spaziale preciso per definirne il concetto, il termine «adiacenze» potrebbe condurre ad interpretazioni discordi su quanto debba distare il locus commissi delicti perché possa trovare applicazione l’aggravante in commento, con rilevanti conseguenze (e potenziali disparità di trattamento, a parità di fatto tipico, sul piano soggettivo ed oggettivo) in sede interpretativa (sarebbe, forse, stato più opportuno parlare di aree pertinenziali e vie d’accesso intorno all’istituto). A ciò si aggiunga che, se, come detto, la norma mira a tutelare il minore aggredito proprio quando dovrebbe essere più «al sicuro» e protetto, non si comprende il motivo per cui si sia limitata la portata oggettiva dell’aggravante alla commissione di delitti contro la persona, indebitamente riducendo i potenziali margini d’applicabilità della norma attraverso l’esclusione di fattispecie di sicura maggior frequenza (si pensi, ad esempio, ai minori fatti oggetto, fra le mura scolastiche, di furti, rapine o truffe). Ancor più impropria appare tale scelta se si ha riguardo del fatto che, in uno degli esami parlamentari del provvedimento, si pensò di strutturare l’aggravante con riferimento, in generale, al «fatto» commesso in danno di minori nei luoghi anzidetti, fra i quali, assai opportunamente, erano state inserite le «scuole per l’infanzia», luoghi «a fortiori» meritevoli di tutela penale «rafforzata».

(26) Numero aggiunto ex art. 3, l. 26-11-2010, n. 199. Il provvedimento, recante disposizioni relative all’esecuzione presso il domicilio delle pene detentive non superiori ad un anno, ha affiancato ad un sostanziale incremento del trattamento sanzionatorio connesso al delitto di evasione (per un cenno al fondamento di tale correttivo, si rinvia, dunque, a quanto detto in nota (1) sub art. 385), la creazione di una inedita figura circostanziale aggravante comune. La neointrodotta previsione costituisce il formale riconoscimento dell’accentuata capacità a delinquere di chi, pur beneficiando di una misura alternativa alla detenzione, diretta a favorire il reinserimento sociale nel rispetto delle regole della convivenza civile, si renda responsabile di un delitto non colposo, per tal via «tradendo» la fiducia riposta in lui dalla collettività, attraverso le decisioni dell’istituzione giudiziaria.

Si osserva in dottrina (in tal senso FIORENTIN ) che una condotta «negativa» realizzata nel corso di una sperimentazione a finalità rieducativa integra di fatto il ripudio, da parte dell’autore, della possibilità di recupero sociale che il sistema penale gli aveva concretamente offerto, oltre a suscitare un maggior allarme sociale. Si ritiene, altresì, di escludere che la nuova aggravante possa essere censurata sotto il profilo della violazione del principio di offensività e di individualizzazione del trattamento sanzionatorio, in quanto il recidivarsi di condotte criminose da parte di chi sia sottoposto a misure alternative alla detenzione integra un comportamento maggiormente «offensivo», in quanto commesso da persona destinataria di una misura risocializzante che dimostra per tal via l’insufficienza del sistema a dissuaderlo dal reiterare condotte antidoverose.

Negli intenti del legislatore, l’aggravante è destinata ad operare in relazione a tutte le condotte costitutive di delitti preterintenzionali o dolosi realizzate nel periodo di applicazione di una misura alternativa al carcere. Il novero di tali misure comprende tutte quelle previste dall’ordinamento penitenziario, l’affidamento in prova in casi particolari, di cui all’articolo 94 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, nonché il beneficio dell’esecuzione domiciliare della pena introdotto dalla stessa l. 199/2010 (in relazione a tale ultima misura, si rinvia ancora a quanto detto in nota (1) sub art. 385). Deve, invece, escludersi che siano riconducibili a tale nozione istituti come la sospensione dell’esecuzione della pena detentiva, il rinvio dell’esecuzione della pena detentiva ai sensi degli articoli 146 e 147 c.p., oltre alle sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi previste dagli articoli 53 e ss. della legge 24 novembre 1981, n. 689. Si afferma in dottrina che nel concetto di «ammissione» alla misura alternativa possono comprendersi sia le ipotesi di applicazione in via definitiva, sia quelle di applicazione in via provvisoria, previste per la detenzione domiciliare, la semilibertà e l’affidamento in prova in casi particolari.

(27) Numero aggiunto ex art. 1, c. 1, d.l. 14- 8-2013, n. 93, conv. in l. 15-10-2013, n. 119.

Tale correttivo rientra, dunque, fra quelli operati da un provvedimento nato con l’intento di dettare rilevanti misure preventive e repressive contro la violenza di genere ed il femminicidio, ma divenuto, nel suo iter parlamentare, un correttivo di più ampio spettro, in quanto coinvolgente numerose figure di reato di grave allarme sociale, come il furto, la rapina e la frode informatica.

Per comprendere il senso di tale novità disciplinare, deve premettersi che, fra le norme coinvolte dal d.l. 93/2013 vi era il delitto di maltrattamenti contro familiari e conviventi, di cui all’art. 572 c.p., in particolare l’aggravante di cui al comma 2, con cui si prevedeva un aumento di pena per il fatto commesso «in danno di persona minore degli anni quattordici». Orbene, il d.l. 93/2013 ha reso applicabile la norma ai fatti commessi in danno di tutti i minorenni (non solo degli infraquattordicenni), oltre ad attribuire rilievo aggravante al fatto lesivo commesso in presenza del minore (dunque anche se perpetrato in danno di diverso soggetto passivo). Analoga previsione aggravante era stata introdotta in relazione al delitto di rapina («fatto commesso in presenza di un minore»), figura idonea ad evidenziare, sul piano della risposta punitiva, il carattere tipicamente plurioffensivo di tale grave delitto contro il patrimonio.

La norma considera, dunque, la cd. «violenza assistita», per tale intendendosi il complesso delle conseguenze (sul piano comportamentale, psicologico, fisico, sociale e cognitivo, di breve e lungo periodo) sui minori costretti ad assistere ad episodi di violenza domestica (in particolare a quelli perpetrati in danno della madre).

L’aggravante traduce in norma quella prospettata dalla Convenzione di Istanbul sulla prevenzione e la lotta contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica, laddove (art. 46 lett. d)) si esortano gli Stati firmatari a prevedere, come aggravante dei reati «stabiliti conformemente alla presente Convenzione», la commissione del fatto «su un bambino o in presenza di un bambino». Si è, peraltro, obiettato che, stante la natura abituale del reato, sarebbe stato opportuno configurare l’aggravante in presenza di una pluralità di atti di maltrattamento, oltre a censurarsi il fatto di aver circoscritto la rilevanza dell’aggravante al solo reato di maltrattamenti, risultando del tutto irragionevole la mancata configurazione dell’aggravante anche in relazione a reati di maggiore gravità di quelli menzionati.

Di tali censure il Parlamento, in sede di conversione del suddetto decreto, ha debitamente tenuto conto, per un verso sopprimendo in toto il riformulato secondo comma dell’art. 572 (sia l’analoga figura aggravata di rapina), ma ad un tempo estendendo il novero delle circostanze aggravanti comuni, di cui all’art. 61 c.p. (attraverso l’introduzione di un inedito numero 11quinquies, oggetto del nostro esame) per tal via ritenendo meritevole di un aggravio sanzionatorio fino ad un terzo la commissione di maltrattamenti, delitti non colposi contro la vita e l’incolumità individuale (es. omicidio, percosse, lesioni) e la libertà personale (es. sequestro di persona, violenza sessuale, adescamento di minorenni) se perpetrati in danno di donne in gravidanza o infradiciottenni (ovvero anche solo in presenza di questi ultimi).

Si consideri, inoltre, che l’aggravante dell’art. 61 n. 11quinquies trova applicazione esclusivamente con riguardo alle tipologie di reato espressamente indicate in tale disposizione, tra le quali non vi è quella dei reati contro il patrimonio. Se, dunque, l’aggravante speciale dei maltrattamenti può dirsi meramente «trasfusa» in quella in esame (oltre che ampliata, nella sua portata precettiva alle donne in gravidanza, soggetti, anch’essi, tipicamente in condizione di «minorata difesa»), la soppressione di quella concernente il delitto di rapina non trova corrispondenza nella lettera che stiamo esaminando. A meno di non credere ad un ripensamento del legislatore sull’effettivo ambito di operatività della norma, la segnalata discrasia sembra il frutto di una svista, alla quale peraltro non è possibile porre rimedio in via interpretativa, atteso che quelle evocate nella nuova disposizione coniata dalla legge di conversione sono categorie formali ben definite dal codice penale, di cui il principio di legalità impedisce qualsiasi manipolazione. Ne consegue che la soppressione del citato n. 3sexies dal terzo comma dell’art. 628 c.p. comporta la definitiva abrogazione dell’aggravante ivi contemplata.

Si è evidenziata, in dottrina, la possibilità di configurare un concorso apparente di norme fra la neointrodotta aggravante e quella di cui al n. 11ter (anch’essa concernente delitti contro la persona in danno di minori), pur se l’elemento specializzante del locus commissi delicti (istituto di istruzione o formazione) rende agevolmente risolvibile la questione alla luce del principio di specialità.

Al medesimo criterio si deve, altresì, far ricorso per i rapporti con le aggravanti speciali concernenti minori (come quelle relative al delitto di violenza sessuale) e quella che si sostanzia nel fatto commesso in danno di persona in stato di gravidanza (peraltro neointrodotta dal medesimo provvedimento di modifica, anch’essa concernente la violenza sessuale).

In giurisprudenza si è, infine, precisato che, in tema di maltrattamenti in famiglia, l’aggravante specifica dell’aver commesso il fatto in danno di persona in stato di gravidanza, di cui alla norma in esame, è compatibile con l’aggravante della minorata difesa, di cui all’art. 61 n. 5 cod. pen., ancorché quest’ultima riguardi, in tutto in parte, lo stato di gravidanza della vittima (Cass. 8-1-2016, n. 350).

Giurisprudenza annotata

Aggravanti

In tema di applicazione della aggravante di crudeltà, la mera reiterazione dei colpi, pur consistente, non può essere ritenuta fonte di aggravamento della pena in un contesto sorretto dal dolo d'impeto e dal finalismo omicidiario correlato a tale condizione psicologica; anche l'abbandono in stato agonico della vittima è condotta ricompresa nel finalismo omicidiario, non potendo assimilarsi la crudeltà all'assenza di tentativi di soccorso alla vittima (esclusa, nella specie, l'aggravante de quo, atteso che il quadro emerso aveva evidenziato come l'imputato avesse agito senza alcuna programmazione preventiva con modalità esecutive che alimentavano la considerazione di un'azione lesiva commessa con estrema rapidità, frutto di rabbia e aggressività, con colpi portati in rapida sequenza e ravvicinati, il cui numero doveva ritenersi indicativo anch'esso del dolo d'impeto).

Cassazione penale sez. I  10 febbraio 2015 n. 8163  

Per motivo abietto si intende quello turpe, ignobile, che rivela nell'agente un grado tale di perversità da destare un profondo senso di ripugnanza in ogni persona di media moralità, nonché quello spregevole o vile, che provoca repulsione (riconosciuta, nella specie, la sussistenza dell'aggravante in capo all'imputato che, nella sedicente qualità di "mago", aveva truffato e sottoposto a violenza sessuale aggravata le vittime, abusando delle loro condizioni di inferiorità psichica e approfittando del loro stato di prostrazione psicologica).

Cassazione penale sez. III  09 gennaio 2015 n. 5171  

L'aggravante ex art. 61, n. 9, c.p. («l'aver commesso il fatto con abuso dei poteri, o con violazione dei doveri inerenti a una pubblica funzione o a un pubblico servizio») trova il suo fondamento nell'esigenza di tutelare il corretto svolgimento dell'attività, a rilevanza pubblica, svolta da determinati soggetti. Per la sua configurazione, quindi, è necessaria una connessione tra abuso ed illecito oppure serve un nesso funzionale tra qualifica posseduta e reato: il soggetto deve, in altri termini, aver deviato dal fine istituzionale il potere attribuitogli dalla legge o violato il dovere impostogli (esclusa, nella specie, la sussistenza dell'aggravante de quo; l'imputato aveva sparato ad un uomo utilizzando l'arma di servizio per una ragione questione meramente privata di gelosia, agendo al di fuori dell'ambito delle sue funzioni. Non era possibile neanche rilevare un nesso funzionale tra la sua qualità di pubblico ufficiale e l'omicidio, non sussistendo alcun nesso di strumentalità tra il potere conferitogli dalla legge e la consumazione del reato. Infine, anche se aveva agito al di fuori dell'ambito delle sue funzioni, l'assassino non aveva approfittato delle mansioni affidategli, in quanto la sua presenza sul luogo del fatto e l'azione realizzata non avevano attinenze con la qualità soggettiva rivestita e con le funzioni ad essa inerenti).

Cassazione penale sez. I  04 dicembre 2014 n. 5966  

La circostanza aggravante dell'aver commesso il fatto con abuso dei poteri inerenti a una pubblica funzione o a un pubblico servizio, di cui all'art. 61 n. 9 cod. pen., è di natura oggettiva, in quanto non si applica a taluno perché pubblico ufficiale, ma perché ha abusato dei propri poteri, e, quindi, riguarda una modalità dell'azione, con la conseguenza che la stessa si comunica ad eventuali concorrenti, ai sensi dell'art. 118 cod. pen. (Nella specie, relativa al delitto di cessione di sostanze stupefacenti, la Corte ha ritenuto corretta la decisione del giudice di merito che aveva reputato comunicabile al ricorrente l'aggravante predetta, contestata ad un concorrente il quale aveva violato i doveri inerenti la sua funzione di appartenente alla Polizia di Stato). (Dichiara inammissibile, App. Bari, 09/05/2013 )

Cassazione penale sez. VI  25 novembre 2014 n. 53687  

Non si da assorbimento o consunzione del delitto di abuso d'ufficio di cui all'art. 323 c.p. in quello di cui all'art. 582 c.p., quandoché la condotta del pubblico agente si esaurisca nella mera produzione delle lesioni personali e ricorra tra i due illeciti il nesso teleologico di cui allo art. 61 n. 2 c.p., configurandosi invece un rapporto di concorso formale tra i reati, i quali offendono beni giuridici distinti (fattispecie relativa all'accusa mossa all'imputato che, nella sua qualità di Agente della Polizia di Stato, aveva sottoposto a maltrattamenti e violenze tre ragazzi, tratti in arresto in flagranza di reato in occasione di incidenti di piazza e poi condotti presso la Questura).

Cassazione penale sez. I  25 novembre 2014 n. 4584  

Non è configurabile la circostanza aggravante di cui all'art. 61 n. 2 c.p. in relazione al reato di lesioni personali lievi commesso in attuazione della condotta propria del delitto di maltrattamenti in famiglia, atteso che il nesso teleologico necessario per la sussistenza della suddetta aggravante esige che le azioni esecutive dei due diversi reati che pone in relazione siano distinte (Cass., sez. VI, 31 maggio 2013 n. 23827).

Ufficio Indagini preliminari La Spezia  21 novembre 2014 n. 389  

E' responsabile di tentato omicidio aggravato colui che, con atti idonei ed univoci - tanto sotto l'aspetto soggettivo quanto quello oggettivo - provi a cagionare la morte della vittima, profittando di una qualunque circostanza, casuale o provocata, che in qualche modo possa facilitare la realizzazione dell'evento delittuoso (nella specie, relativamente all'aggravante di cui all'art. 61 c.p. n. 5 - difesa minorata - , è stata riconosciuta la responsabilità per tentato omicidio aggravato in capo a due coniugi per aver accoltellato una donna alla spalla, mentre la stessa era intenta a raccogliere una cesta di verdura riposta nella sua auto all'interno del loro garage).

Cassazione penale sez. I  20 novembre 2014 n. 50903  

La condotta appropriativa del responsabile della cassa di una Federazione sportiva integra il delitto di peculato quando ha ad oggetto fondi pubblici erogati per la promozione dell'attività sportiva e, invece, quello di appropriazione indebita aggravata, a norma degli artt. 646 e 61 n. 11 cod. pen., quando si riferisce a somme raccolte dall'ente per il proprio finanziamento quale soggetto giuridico privato, poiché nel primo caso, e non nel secondo, l'agente esercita un servizio pubblico. (Fattispecie in cui la S.C. ha ravvisato il concorso formale tra i reati di cui agli artt. 314 e 646 cod. pen., tale ultimo aggravato ai sensi dell'art. 61 n. 11 cod. pen., nella condotta del responsabile dell'ufficio amministrativo della Federazione Italiana Sport del Ghiaccio che, nella sua qualità, si era appropriato sia di somme di provenienza privata - tesseramenti, affiliazioni e multe irrogate a società e tesserati - che di fondi erogati dal C.O.N.I. per il finanziamento delle attività sportive). (Rigetta, App. Roma, 10/05/2013 )

Cassazione penale sez. VI  21 ottobre 2014 n. 53578  

Ai fini della configurabilità dell'aggravante di cui all'art. 61, n. 11, cod. pen., il rapporto o contratto di lavoro rientra nell'ambito delle "relazioni di prestazione d'opera". (Fattispecie in tema di estorsione commessa dal datore di lavoro nei confronti di lavoratori subordinati). (Rigetta, App. Caltanissetta, 24/01/2013 )

Cassazione penale sez. II  10 ottobre 2014 n. 677  

Risponde del reato di appropriazione indebita ex art. 646 c.p., con l'aggravante ex art. 61 n. 11 c.p. l'imputato che, incaricato dal proprietario di un'abitazione di eseguire dei lavori di ristrutturazione, e avendovi asportato, col consenso del proprietario, alcuni sanitari per il tempo necessario al rifacimento degli impianti con l'intesa che successivamente li avrebbe riposizionati in loco, viceversa non li riconsegni più al legittimo proprietario, né fornisca alcuna spiegazione in merito a tale decisione.

Tribunale La Spezia  02 ottobre 2014 n. 840

L'aggravante dell'aver agito con crudeltà verso la persona, di cui all'art. 61 n. 4 c.p., avendo natura soggettiva, richiede che la condotta dell'agente sia connotata da modalità tali da rendere evidente la volontà di infliggere alla vittima sofferenze aggiuntive che esulano dal normale processo di causazione dell'evento e che costituiscono un quid pluris rispetto all'attività necessaria ai fini della consumazione dei reato, rendendo la condotta stessa particolarmente riprovevole per la gratuità e superfluità dei patimenti cagionati alla vittima con un'azione efferata, rivelatrice di un'indole malvagia e priva del più elementare senso d'umana pietà, con la conseguenza che l'aggravante non può ravvisarsi - di norma - nella mera reiterazione dei colpi inferti alla vittima se tale azione, in quanto connessa alla natura del mezzo usato per conseguire l'effetto delittuoso, non eccede i limiti della normalità causale rispetto all'evento e non trasmoda in una manifestazione di efferatezza; anche la reiterazione dei colpi che hanno attinto la vittima può essere in concreto significativa di una condotta idonea a integrare l'aggravante, allorché essa non sia meramente funzionale al delitto, ma costituisca espressione - in puntuale coerenza all'orientamento sopra citato - della volontà dell'agente di infliggere sofferenze che esulano dal normale processo dì causazione dell'evento morte (riconosciuta la sussistenza dell'aggravante nei confronti dell'imputatto che adoperando un ventilatore e soprattutto le assi chiodate di una cassetta di legno, colpiva più volte la vittima mentre questa giaceva riversa sul letto incapace di reagire e le provocava gravi lesioni consistite in plurimi traumi fratturativi).

Cassazione penale sez. I  05 giugno 2014 n. 40829