Art. 51 cod. proc. civile: Astensione del giudice

Commento

Astensione: è l’istituto volto ad assicurare al giudice la serenità e l’autorità necessarie per l’esercizio delle sue funzioni e a garantire i cittadini in ordine alla posizione di assoluta estraneità ed imparzialità del giudice rispetto alle parti in causa. È lo stesso giudice che richiede al capo dell’ufficio l’autorizzazione ad astenersi.

(1) L’elencazione delle ipotesi di astensione è tassativa, in modo da individuarle tutte con certezza ed anche da graduarle secondo la gravità. Si prevede qui infatti la cd. astensione obbligatoria, per la quale si presume una sorta di incapacità soggettiva o comunque la parzialità del giudice per motivi personali o per uffici o funzioni precedentemente svolti ed i cui casi sono tassativamente elencati.

(2) Le ipotesi di astensione obbligatoria elencate si dividono in cause dirette, dovute ad un interesse del giudice nella causa (nn. 1 a 4) ed indirette, dovute ad una relazione di legame o contrasto che ha il giudice nei confronti di soggetti a vario titolo coinvolti nella causa (n. 5).

(3) Per il giudice di pace la l. 374/1991, oltre ad estendergli i casi di astensione previsti nel presente articolo, dispone l’astensione obbligatoria anche nel caso di sussistenza attuale o anche passata di rapporti di collaborazione o lavoro autonomo con una delle parti in giudizio.

(4) Questo comma considera la cd. astensione facoltativa, dettata per lo più da ragioni di opportunità. Si noti che la discrezionalità qui prevista si riferisce solo alla valutazione delle ragioni di astensione, ma, una volta riconosciute, il procedimento segue obbligatoriamente. Tuttavia è necessaria una autorizzazione del capo dell’ufficio giudiziario, non essendo sufficiente, a differenza del caso precedente, la semplice dichiarazione del giudice.

Giurisprudenza annotata

1. Problemi di carattere generale.

La pretesa incompatibilità di uno dei giudici che hanno composto il collegio può esser fatta valere soltanto con la ricusazione nelle forme e nei termini di cui all’art. 52 c.p.c. e non dà luogo al vizio di costituzione ravvisabile solo quando gli atti giudiziali siano posti in essere da persona estranea all’ufficio. Cass. 10 ottobre 2007, n. 21287.

1.1. Regime applicabile all’astensione del magistrato competente a decidere sull’opposizione alla liquidazione dell’indennità di custodia liquidata in sede penale.

In tema di liquidazione delle spese di giustizia, gli artt. 168 e 170 del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 identificano chiaramente il magistrato che provvede alla liquidazione dell’indennità di custodia con quello titolare del procedimento in cui quelle spese sono state affrontate, stabilendo la stessa corrispondenza in riferimento all’ufficio competente a decidere sulle relative opposizioni, che anno natura di vere e proprie impugnazioni incidentali. Qualora, pertanto, l’opposizione abbia ad oggetto un’indennità di custodia liquidata in sede penale, il procedimento è devoluto alla cognizione di un magistrato addetto al settore penale, con la conseguenza che, nonostante il rinvio operato dall’art. 170 al procedimento speciale previsto dalla legge 13 giugno 1942, n. 794 per la liquidazione degli onorari di avvocato, l’obbligo di astensione del magistrato non è regolato dall’art. 51 c.p.c., ma dall’art. 36, lett. h), c.p.p. Cass., Sez. Un., 17 gennaio 2006, n. 759.

1.2. Disciplina applicabile ai procedimenti disciplinari svolgentisi davanti al consiglio nazionale dei chimici.

Nei giudizi di impugnazione, dinanzi al consiglio nazionale, dei provvedimenti disciplinari adottati dai consigli degli ordini locali dei chimici la ricusazione di componenti del collegio è inammissibile, non essendo prevista dagli artt. 11, 12 e 15 del R.D. 1 marzo 1928, n. 842 (regolamento per l’esercizio della professione di chimico) e dal D.M. 1 ottobre 1948 recante l’approvazione del regolamento per la trattazione dei ricorsi dinanzi al consiglio nazionale dei chimici, alcuna ipotesi di astensione o ricusazione, ed essendo esclusa - attesa la natura giurisdizionale del collegio in materia disciplinare - l’applicazione dell’obbligo generale di astensione gravante sui titolari di pubblici uffici amministrativi ai sensi dell’art. 279 del R.D. 3 marzo 1934, n. 383, nonché l’applicazione delle norme codicistiche in materia di astensione o ricusazione del giudice, atteso il carattere eccezionale delle stesse. Ne consegue che eventuali ragioni di ricusazione possono rilevare esclusivamente quali figure sintomatiche di eccesso di potere, vizio espressamente contemplato dall’art. 15 del R.D. n. 842 del 1928 come motivo di ricorso per cassazione. Cass. 15 gennaio 2002, n. 369.

2. Differenze tra processo civile e processo penale.

Come questa Corte ha in più occasioni osservato, il principio di imparzialità-terzietà della giurisdizione ha pieno valore costituzionale con riferimento a qualunque tipo di processo, in relazione specifica al quale, peraltro, può e deve trovare attuazione con le peculiarità proprie di ciascun tipo di procedimento, dovendosi ancora una volta ribadire la netta distinzione, al riguardo, tra processo penale e processo civile. Di modo che - ferma l’esigenza che sempre il giudice rimanga, ed anche appaia, del tutto estraneo rispetto agli interessi oggetto del processo - le soluzioni per assicurare la necessaria garanzia non debbono seguire linee direttive necessariamente identiche per i due tipi di processo. Invero - come anche è stato rilevato - le situazioni pregiudicanti descritte dall’art. 34 c.p.p. sono «tipicamente individuate dal legislatore in base alla presunzione che siano di per sé incompatibili con l’esercizio di ulteriori funzioni giurisdizionali nel medesimo procedimento, a prescindere dalle modalità con cui la funzione è stata svolta, ovvero dal concreto contenuto dell’atto preso in considerazione». La medesima soluzione non è stata quindi adottata per il processo civile, per il quale vige un peculiare sistema procedurale caratterizzato da una diversa posizione delle parti, che si possono avvalere di particolari poteri di difesa, sicché non appare arbitraria la diversa scelta di garantire - in tale processo - la imparzialità-terzietà del giudice solo attraverso gli istituti dell’astensione e ricusazione. Corte cost. 15 ottobre 1999, n. 387/1999; conforme Corte cost. 24 luglio 1998, n. 341; Corte cost. 7 novembre 1997, n. 326.

3. Violazione dell’obbligo di astensione.

3.1. Non incidenza della suddetta violazione sulla giurisdizione del collegio giudicante.

L’eventuale partecipazione alla decisione della controversia di un magistrato che avrebbe dovuto astenersi, ai sensi dell’art. 51 c.p.c., non può di per sé integrare mancanza di giurisdizione del collegio giudicante, come tale deducibile, con riguardo a pronuncia di giudice amministrativo, con ricorso per cassazione a norma dell’art. 111, comma terzo, Cost., atteso che detta carenza di giurisdizione, in relazione all’illegittima composizione dell’organo giudicante, è ravvisabile solo nelle diverse ipotesi di alterazioni strutturali dell’organo medesimo, per vizi di numero o qualità dei suoi membri, che ne precludono l’identificazione con quello delineato dalla legge (Lo stesso principio si applica anche alle pronunce del giudice contabile: Cass., Sez. Un., 13 luglio 2006, n. 15900; Cass., Sez. Un., 1 giugno 2006, n. 13034; Cass., Sez. Un., 6 gennaio 1981, n. 45). Cass., Sez. Un., 7 dicembre 2000, n. 146; conforme Cass., Sez. Un., 3 giugno 1996, n. 5107; Cass., Sez. Un., 16 dicembre 1987, n. 9305.

3.2. Non deducibilità della suddetta violazione come motivo di nullità del provvedimento adottato.

Nei procedimenti disciplinari davanti agli ordini forensi, così come in quelli civili, l’inosservanza dell’obbligo dell’astensione determina la nullità del provvedimento adottato solo nell’ipotesi in cui il componente dell’organo decidente abbia un interesse proprio e diretto nella causa, tale da porlo nella veste di parte del procedimento, mentre in ogni altra ipotesi la violazione dell’art. 51 c.p.c. assume rilievo solo quale motivo di ricusazione, rimanendo esclusa, in difetto della relativa istanza, qualsiasi incidenza sulla regolare costituzione dell’organo decidente e sulla validità della decisione, con la conseguenza che la mancata proposizione di detta istanza nei termini e con le modalità di legge preclude la possibilità di far valere tale vizio in sede d’impugnazione, quale motivo di nullità del provvedimento. Cass., Sez. Un., 8 agosto 2005, n. 16615.

4. Giudice interessato alla causa.

4.1. Possibile nullità della sentenza.

Negli altri casi previsti dall’art. 51 c.p.c., la violazione dell’obbligo di astensione può costituire solo motivo di ricusazione, con la conseguenza che quella violazione resta ininfluente se la relativa istanza non è tempestivamente proposta. Cass., Sez. Un., 9 maggio 2011, n. 10071; conforme Cass. 27 maggio 2009, n. 12263; Cass. 12 novembre 2009, n. 23930; Cass. 31 marzo 2011, n. 7545.

In tema di ricusazione dell’arbitro, la formula contenuta nell’art. 51, numero 1, c.p.c., che (nel regime anteriore alla modifica dell’art. 815 c.p.c. operata dall’art. 21 del D.Lgs. n. 40 del 2006) prevede tra le cause di astensione obbligatoria la situazione di “interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto”, postula un legame attuale dell’arbitro, nella più varia configurazione giuridica, con una parte del processo per una coincidenza di interessi ad una determinata soluzione della causa e/o per un rapporto di consulenza ed assistenza con la stessa. Conseguentemente, deve esserne esclusa la sussistenza nell’ipotesi in cui l’arbitro abbia ricoperto in passato la carica di vicepresidente e componente del consiglio di amministrazione della società di cui si tratta. Cass. 15 novembre 2010, n. 23056.

4.2. Disciplina applicabile ai componenti del consiglio dell’ordine professionale dei farmacisti.

Ai sensi dell’art. 64 del D.P.R. 5 aprile 1950, n. 221 (contenente il regolamento di esecuzione del D.Lgs. 13 settembre 1946, n. 233 sull’esercizio delle professioni sanitarie), i componenti del consiglio dell’ordine professionale dei farmacisti, che ha natura di collegio disciplinare, possono essere ricusati soltanto per i motivi stabiliti dal codice di procedura civile, e non anche per i motivi previsti dal codice di procedura penale e, quindi, allorché abbiano un interesse nella decisione della causa, per esso intendendosi un interesse personale e diretto, mentre la ricusazione non può essere rivolta nei confronti dell’organo collegiale nel suo complesso, in quanto l’art. 51 c.p.c. prevede l’astensione e la ricusazione solo per cause riferibili direttamente o indirettamente al giudice come persona fisica. Cass. 2 marzo 2006, n. 4657.

5. Giudice parente o legato ad una delle parti o a un difensore da particolari rapporti.

In tema di ricusazione dell’arbitro, la formula contenuta nell’art. 51, numero 2, c.p.c., che prevede tra le cause di astensione obbligatoria la situazione di convivenza o di abituale commensalità con una delle parti o con taluno dei difensori, non può essere estesa fino al punto di ricomprendere l’ipotesi dell’arbitro esercente l’attività di avvocato che condivida lo studio o comunque lo stesso ambiente con i difensori di una delle parti del procedimento arbitrale, a meno che non risulti che la condivisione del medesimo ambiente di lavoro non si sia limitata all’utilizzazione di ambienti contigui, ma abbia dato luogo ad una reciproca compenetrazione delle rispettive attività professionali dal punto di vista tecnico-organizzativo (come, ad esempio, si verifica con la abituale condivisione della difesa tecnica nei medesimi processi), ovvero anche solo dal punto di vista economico, in misura tale da potersi assimilare alla confidenza ed alla reciproca fiducia che connotano i rapporti tra conviventi o tra commensali abituali. Cass. 28 agosto 2004, n. 17192.

6. Grave inimicizia del giudice.

Ai sensi dell’art. 51, numero 3, c.p.c., la «grave inimicizia» del giudice nei confronti della parte non può, in linea di principio, originare dall’attività giurisdizionale del magistrato, se non in presenza di situazioni, eccezionali e patologiche, di violazione grossolana e macroscopica di principi giuridici, indicativa di un esercizio della giurisdizione volto al perseguimento dello scopo di danneggiare la parte per ragioni di ostilità, ma si riferisce a rapporti estranei al processo, in particolare alla presenza di ragioni di rancore o di avversione pregiudicanti l’imparzialità del giudice. Ne consegue che non è configurabile il detto motivo di astensione-ricusazione per il semplice fatto che, in cause similari riguardanti la stessa parte, il giudice abbia emesso, o concorso ad emettere, decisioni ad essa sfavorevoli. Cass., Sez. Un., 8 ottobre 2001, n. 12345.

7. Giudice che ha conosciuto la causa in altro grado.

7.1. Problematiche generali.

Anche a seguito della modifica dell’art. 111 Cost., introdotta dalla legge costituzionale n. 2 del 1999, in difetto di ricusazione la violazione dell’obbligo di astenersi da parte del giudice che abbia già conosciuto della causa in altro grado del processo (art. 51, primo comma, n. 4, c.p.c.) non è deducibile in sede di impugnazione come motivo di nullità della sentenza da lui emessa, giacché la norma costituzionale, nel fissare i principi fondamentali del giusto processo (tra i quali, appunto, l’imparzialità e terzietà del giudice) ha demandato al legislatore ordinario di dettarne la disciplina e, in considerazione della peculiarità del processo civile, fondato sull’impulso paritario delle parti, non è arbitraria la scelta del legislatore di garantire, nell’ipotesi anzidetta, l’imparzialità e terzietà del giudice tramite gli istituti dell’astensione e della ricusazione. Né detti istituti, cui si aggiunge quello dell’impugnazione della decisione nel caso di mancato accoglimento della ricusazione, possono reputarsi strumenti di tutela inadeguati o incongrui a garantire in modo efficace il diritto della parti alla imparzialità del giudice, dovendosi, quindi, escludere un contrasto con la norma recata dall’art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, la quale, sotto Cost. l’ulteriore profilo dei contenuti di cui si permea il valore dell’imparzialità del giudice, nulla aggiunge rispetto a quanto già previsto dal citato art. 111. Cass. 4 giugno 2008, n. 14807.

7.2. Giudizio camerale di cassazione.

È manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 380-bis, comma 1, c.p.c., con riferimento all’art. 52 c.p.c. ed in relazione all’art. 111, secondo comma, Cost., nella parte in cui consente che il giudice relatore possa comporre il collegio giudicante, nel giudizio camerale di cassazione. La relazione prevista dall’art. 380-bis c.p.c. si risolve, infatti, in una mera ipotesi di decisione destinata ad essere confermata o meno a seguito del contraddittorio fra le parti e dell’intervento del P.G., sicché anche in questo caso ricorrono le considerazioni svolte dalla Corte costituzionale nei casi di provvedimento cautelare autorizzato ante causam e di successiva cognizione piena di merito (sentenza n. 326 del 1997), di decisione emessa ex art. 187-quater c.p.c. (ordinanza n. 168 del 2000), nonché nel caso di rinvio cosiddetto restitutorio ex art. 354 c.p.c.(sentenza n. 341 del 1998). Cass. 2 luglio 2008, n. 18047.

7.3. Giudice che ha partecipato alla decisione dichiarativa di incompetenza.

La ratio all’art. 51, primo comma, n. 4, c.p.c. va individuata unicamente nell’esigenza di evitare che il giudicante sia condizionato dalle opinioni espresse in precedenza sulla medesima causa, con il conseguente venir meno dell’imparzialità e dell’obbiettività che ne devono sorreggere la valutazione. Cass. 10 marzo 2009, n. 5753.

7.4. Giudice che ha conosciuto la causa in sede di procedimento cautelare.

7.4.1. Questioni di legittimità costituzionale.

Manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale degli artt. 51 c.p.c. e 47 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642 (Regolamento per la procedura dinanzi al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale), sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione, nella parte in cui non prevedono il regime di incompatibilità del giudice amministrativo, che abbia già conosciuto della causa in fase cautelare, a partecipare alla decisione del merito. Infatti, premesso che lo scrutinio di costituzionalità richiesto deve incentrarsi sull’art. 51 c.p.c. e considerato che questa Corte ha già affermato che «le insopprimibili esigenze di imparzialità del giudice sono risolvibili nel processo amministrativo attraverso gli istituti della astensione e della ricusazione, previsti dal codice di procedura civile», anche per il processo amministrativo può essere confermato quanto rilevato nella sentenza n. 326 del 1997 a proposito del giudizio civile e, cioè, che la cognizione attribuita al giudice in sede di provvedimenti cautelari lascia irrisolto il quesito circa l’esito finale del giudizio e non «anticipa» la decisione del merito, mirando solo a tutelare temporaneamente un preteso diritto (o interesse legittimo) onde salvaguardarlo dal pregiudizio grave ed irreparabile ravvisato sulla base di una valutazione provvisoria e di semplice verosimiglianza. Del resto, eventuali anormali pronunciamenti del giudice in sede cautelare non possono dare fondamento ad un vizio di costituzionalità, risolvendosi in cattiva applicazione della procedura, ed anzi, in tali casi, è «dovere del giudice di valutare, nel concreto, se esistono gravi ragioni di convenienza legittimanti l», secondo la previsione del medesimo art. 51 c.p.c. Corte cost. 21 ottobre 1998, n. 359.

7.4.2. Provvedimenti di urgenza in corso di causa.

L’emissione di provvedimenti di urgenza in corso di causa, o la partecipazione al collegio che li riesamina in sede di reclamo, da parte dello stesso giudice che debba decidere il merito della stessa, costituisce una situazione ordinaria del giudizio e non può in nessun modo pregiudicarne l’esito, né determina un obbligo di astensione o una facoltà della parte di chiedere la ricusazione. Cass. 12 gennaio 2006, n. 422.

7.4.3. Provvedimenti di urgenza ante causam.

Non è deducibile come motivo di nullità di una sentenza d’appello la circostanza che uno dei componenti del collegio che l’ha pronunciata precedentemente avesse conosciuto dei medesimi fatti in sede di reclamo contro ordinanza di rigetto di richiesta di un provvedimento di urgenza ante causam, poiché l’avere conosciuto della stessa causa in un altro grado deve essere ritualmente fatto valere come motivo di ricusazione del giudice, a norma degli artt. 51, primo comma, n. 4, e 52 c.p.c. e, d’altra parte, l’avere trattato della controversia in sede di procedimento cautelare proposto ante causam neanche costituisce, secondo la giurisprudenza costituzionale (sentenza n. 326/1997 e ordinanza n. 193/1998), un’ipotesi sufficientemente assimilabile, sotto il profilo dell’incompatibilità, alla trattazione della causa in un altro grado di giudizio. Cass. lav., 13 agosto 2001, n. 11070.

7.5. Giudice che si sia pronunciato con ordinanza ex art. 186-quater.

Manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 51, primo comma, n. 4, c.p.c., denunziato, in riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione, nella parte in cui non prevede l’obbligo di astensione del giudice che, con ordinanza, abbia deciso nei limiti, per cui ritiene già raggiunta la prova, sull’istanza della parte di pagamento di somme o di consegna o di rilascio di beni, ex art. 186-quater stesso codice. Non sussiste infatti, in tale ipotesi, nella quale il legislatore ha attribuito all’ordinanza un effetto anticipatorio della decisione definitiva, da attuarsi in virtù di un meccanismo potenzialmente idoneo a concludere il processo di primo grado, l’esigenza di ordine costituzionale di un obbligo di astensione del giudice, che si sia pronunciato ante causam, dal trattare e decidere la successiva causa di merito. Pertanto, qualunque sia il contenuto della sentenza, che può o riassorbire in sé l’ordinanza relativamente al già decisum o può modificarne in tutto o in parte le statuizioni, detto meccanismo processuale, lungi dal violare il diritto di difesa per eventuale incidenza della forza della prevenzione nel giudizio del decidente, offre alle parti una garanzia di maggiore ponderazione del contenzioso in sede decisoria, salvaguardando nel contempo l’esigenza di un pieno rendimento dell’attività giurisdizionale, secondo il principio di concentrazione degli atti e di economia endoprocessuale, in base al quale si esige la continuità del medesimo giudice nel condurre il processo, fino alla decisione conclusiva. Corte cost. 31 maggio 2000, n. 168; conforme Corte cost. 23 novembre 2000, n. 533.

7.6. Giudice che abbia compiuto nella causa attività istruttoria.

L’obbligo di astensione sancito dall’art. 51, n. 4, c.p.c. nei confronti del giudice che abbia «conosciuto della causa nel precedente grado di giudizio» deve ritenersi circoscritto alla sola ipotesi in cui il giudice stesso abbia partecipato alla decisione collegiale nella precedente fase del procedimento, e non può, pertanto, estendersi anche alla ipotesi in cui questi si sia limitato ad istruire la causa in primo grado senza deciderla, trovandosi, poi, a conoscerne in grado di appello. Cass. lav., 20 giugno 2003, n. 9905; conforme Cass. 27 marzo 2001, n. 4412; Cass. 9 febbraio 1998, n. 1323.

7.7. Procedimento possessorio.

Manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 51 c.p.c. censurato, in riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione, nella parte in cui, con riferimento al procedimento possessorio, non prevede, per il giudice che ha trattato la precedente fase sommaria l’obbligo di astenersi dal decidere anche la successiva fase di merito ovvero prevede la sola incompatibilità del giudice che abbia conosciuto il processo in «altro grado». Va, infatti, osservato che: a) come già affermato da questa Corte nella sentenza n. 326 del 1997 (relativa ad una diversa questione sollevata in riferimento alla medesima disposizione attualmente impugnata) il principio di imparzialità e terzietà del giudice, cui è ispirata la disciplina dell’astensione, si pone in modo diverso rispettivamente in riferimento alla pluralità dei gradi del giudizio e alla semplice articolazione dello iter processuale attraverso più fasi sequenziali (necessarie o eventuali poco importa); b) pertanto anche nella ipotesi di provvedimento cautelare non sussiste l’esigenza di ordine costituzionale di un obbligo di astensione del giudice, che lo abbia emesso ante causam, rispetto alla trattazione e decisione della successiva causa di merito; c) tali principi, come del pari già affermato da questa Corte, valgono anche per il procedimento possessorio, la cui tradizionale struttura bifasica non è stata modificata a seguito della riforma del codice di procedura civile attuata con la legge 26 novembre 1990, n. 535, le cui norme innovative si applicano al procedimento de quo soltanto se compatibili con le sue caratteristiche (come si desume dal carattere selettivo del richiamo al procedimento cautelare uniforme contenuto nell’art. 703 c.p.c.). Corte cost. 19 giugno 2000, n. 220; conforme Corte cost. 18 marzo 2004, n. 101.

7.8. Giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata con opposizione di terzo.

Il giudice che ha pronunciato la sentenza poi impugnata con l’opposizione di terzo ben può partecipare alla decisione sull’opposizione medesima, non essendo configurabile la situazione di cui all’art. 51, n. 4 c.p.c., in quanto competente a conoscere della opposizione, a norma dell’art. 405 dello stesso codice, è lo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza opposta. (Cass. 19 novembre 1992, n. 12373) Né rileva, al fine di proporre rituale istanza di ricusazione, la tardiva conoscenza della composizione del collegio giudicante, tenuto conto che le parti sono in grado di avere tempestiva contezza di tale composizione dal ruolo di udienza e dall’intestazione del verbale di causa ad opera del cancelliere. Cass. 22 marzo 2006, n. 6358.

7.9. Procedimento di repressione della condotta antisindacale.

Non è fondata, perché formulata in base a non condivisibile presupposto interpretativo, la questione di legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 3, primo comma, e 24 Cost., dell’art. 51, primo comma, numero 4, e secondo comma, c.p.c., nella parte in cui non prevede la incompatibilità tra le funzioni del giudice pronunciatosi con decreto ex art. 28, primo comma (repressione di condotta antisindacale), dello statuto dei lavoratori (L. 20 maggio 1970, n. 300) e quelle del giudice dell’opposizione a tale decreto, di cui all’art. 28, terzo comma, stessa legge. Il rapporto tra le due fasi del giudizio, sotto il profilo della imparzialità-terzietà del giudice, non può infatti ritenersi mutato, in seguito all’attribuzione, con l’art. 3 della legge 8 novembre 1977, n. 847, della competenza a decidere sull’opposizione - già spettante, in base al testo originario della norma, al tribunale - allo stesso organo monocratico (pretore) che ha pronunciato il decreto, essendo rimaste identiche le norme relative ai poteri del giudice nelle diverse fasi, ai presupposti delle pronunce, nonché agli effetti e alle altre regole dello speciale procedimento. Pertanto è da ritenere che, anche nell’attuale contesto normativo, il giudice che ha emesso il contestato decreto, se chiamato a pronunciarsi anche sull’opposizione, avrebbe, a norma dell’impugnato art. 51, comma primo, numero 4, c.p.c., l’obbligo di astenersi. Corte cost. 15 ottobre 1999, n. 387.

7.10. Giudice della fase di rinvio.

7.10.1. Rinvio c.d. improprio.

La norma dell’art. 51 n. 4 c.p.c., relativa all’obbligo di astensione del giudice che della causa «ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo», non è applicabile nell’ipotesi di cassazione per error in procedendo con rinvio (cosiddetto restitutorio o improprio) al medesimo giudice che ha emesso la decisione cassata, atteso che tale giudizio di rinvio (diversamente da quanto accade nell’ipotesi di rinvio cosiddetto proprio a seguito di annullamento per i motivi di cui ai nn. 3 e 5 dell’art. 360 c.p.c.) non si configura come un grado diverso ed autonomo da quello concluso dalla sentenza cassata. Cass. 10 agosto 1995, n. 8797; conforme Cass., Sez. Un., 19 dicembre 1991, n. 13714.

7.10.2. Giudice di rinvio con una particolare competenza funzionale o per materia.

Nel caso sia stata disposta la cassazione con rinvio allo stesso ufficio giudiziario che emise il provvedimento impugnato perché pronunci in diversa composizione, come consentito dall’art. 383 c.p.c. quando la designazione come giudice di rinvio dello stesso giudice trovi giustificazione nella competenza funzionale o per materia, l’indicazione fatta nella sentenza di cassazione di una differente composizione del collegio ha rilievo solo come proposta di opportuno orientamento per quel giudice, sicché la circostanza che la pronuncia in sede di rinvio venga resa con la partecipazione di uno o più giudici che già concorsero alla decisione del provvedimento cassato, in violazione dell’art. 51, n. 4 c.p.c., qualora non sia proposta dalla parte interessata istanza di ricusazione, non determina nullità della sentenza per irregolare costituzione del giudice. Cass. 10 aprile 1987, n. 3572.

7.10.3. Conseguenze della partecipazione al collegio giudicante in sede di rinvio di uno dei giudici che hanno pronunciato la sentenza cassata.

La sentenza che dispone il rinvio a norma dell’art. 383, primo comma, c.p.c. (cosiddetto rinvio proprio o prosecutorio), contiene una statuizione di competenza funzionale nella parte in cui individua l’ufficio giudiziario davanti al quale dovrà svolgersi il giudizio rescissorio (che potrà essere lo stesso che ha emesso la pronuncia cassata o un ufficio territorialmente diverso, ma sempre di pari grado) ed una statuizione sull’alterità del giudice rispetto ai magistrati persone fisiche che hanno pronunciato il provvedimento cassato. Ne consegue che, se il giudizio viene riassunto davanti all’ufficio giudiziario individuato nella sentenza della Corte di cassazione, indipendentemente dalla sezione o dai magistrati che lo trattano, non sussiste un vizio di competenza funzionale, che non può riguardare le competenze interne tra sezioni o le persone fisiche dei magistrati; se, invece, il giudizio di rinvio si svolge davanti allo stesso magistrato persona fisica (in caso di giudizio monocratico) o davanti ad un giudice collegiale del quale anche uno solo dei componenti aveva partecipato alla pronuncia del provvedimento cassato, essendo violata la statuizione sull’alterità, sussiste una nullità attinente alla costituzione del giudice, ai sensi dell’art. 158 c.p.c., senza che occorra fare ricorso alla ricusazione (art. 52 c.p.c.), essendosi già pronunciata la sentenza cassatoria sull’alterità. Cass., Sez. Un., 27 febbraio 2008, n. 5087; conforme Cass. 2 febbraio 2012, n. 1527.

7.10.4. Conseguenze della partecipazione al collegio giudicante in sede di rinvio di un giudice che sia stato autore di sentenze pronunciate in cause analoghe.

Il fatto che il collegio giudicante nella fase di rinvio sia stato presieduto da un magistrato autore di altre sentenze pronunciate in cause analoghe e parallele a quella oggetto di rinvio non viola il principio dell’alterità del giudice del rinvio sancito dall’art. 383 c.p.c., né integra una qualche ipotesi di incompatibilità funzionale e, in particolare, quella prevista come causa di astensione obbligatoria dall’art. 51, comma primo, n. 4, c.p.c. per il caso in cui il giudice abbia nella stessa causa «conosciuto come magistrato in altro grado del processo», né viola l’art. 37, lettera b) del nuovo codice di procedura penale, estensibile analogicamente al processo civile, sotto il diverso profilo della anticipata manifestazione del convincimento del giudice. Cass. 27 dicembre 1996, n. 11505.

7.11. Giudizio di revocazione.

La pretesa incompatibilità del giudice, che ebbe a pronunciare sulla sentenza oggetto della domanda di revocazione, a far parte del collegio chiamato a decidere su di essa non determina nullità deducibile in sede di impugnazione, in quanto la stessa incompatibilità può dar luogo soltanto all’esercizio del potere di ricusazione, che la parte interessata ha l’onere di far valere, in caso di mancata astensione del giudice, nelle forme e nei termini di cui all’art. 52 c.p.c. Cass. 8 giugno 2007, n. 13433.

7.12. Fallimento e procedure concorsuali.

7.12.1. Questioni di legittimità costituzionale.

La questione di legittimità costituzionale degli artt. 51, n. 4 c.p.c. e 18 L. fall., nella parte in cui non escludono il giudice delegato dalla composizione del tribunale nel giudizio di opposizione alla sentenza dichiarativa del fallimento dopo che lo stesso giudice delegato abbia reso manifesta, attraverso l’autorizzazione data al curatore per resistere nel giudizio, la sua opinione contraria alle ragioni dell’opposizione stessa, è irrilevante, nel giudizio di impugnazione della sentenza emessa in sede di opposizione, quando la pretesa violazione dell’obbligo di astensione non sia stata fatta valere attraverso una tempestiva e rituale istanza di ricusazione, atteso che la mancata proposizione di tale istanza preclude la possibilità di far valere quel vizio quale motivo di nullità derivante dalla costituzione del giudice, ai sensi dell’art. 158 c.p.c., della sentenza impugnata, onde l’eventuale declaratoria di illegittimità costituzionale non potrebbe comunque comportare la nullità della sentenza stessa. Cass. 1° luglio 2004, n. 12029.

7.12.2. Partecipazione del giudice delegato al collegio chiamato a decidere in sede di reclamo avverso i relativi provvedimenti.

È legittima la partecipazione del giudice delegato al collegio che decide sul reclamo avverso un provvedimento da lui stesso emesso, ai sensi dell’art. 25 legge fall. (nel testo “ratione temporis” applicabile anteriore ai D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 e 12 settembre 2007, n. 169), in quanto attua l’esigenza di concentrazione processuale di ogni controversia negli organi concorsuali, con la conseguente rapidità di definizione delle fasi in cui la stessa procedura é suddivisa; l’eventuale incompatibilità deve essere denunziata, mediante ricorso alla ricusazione tempestiva, ex artt. 51, primo comma, n. 4 e 52 c.p.c. Cass. 7 aprile 2011, n. 7980; conforme Cass. 9 luglio 2005, n. 14471.

7.12.3. Partecipazione del giudice delegato al collegio che decide in sede di opposizione allo stato passivo.

La partecipazione del giudice delegato, in qualità di relatore, al collegio del tribunale fallimentare che decida in sede di opposizione allo stato passivo trova il suo fondamento nel principio, tipico delle procedure concorsuali, di concentrazione processuale, e nella sua particolare posizione di garante della rapidità delle fasi processuali per la continuità della sua conoscenza su fatti, rapporti, situazioni, richieste e mutazioni soggettive ed oggettive della procedura. Tale partecipazione non implica, pertanto, alcuna violazione dell’obbligo di astensione previsto dall’art. 51, n. 4, c.p.c., e non integra, nemmeno in astratto, gli estremi della situazione di incompatibilità che ne potrebbe legittimare la ricusazione. Cass. 15 marzo 2001, n. 3753; conforme Cass. 7 marzo 2001, n. 3272.

7.12.4. Conseguenze della partecipazione di un giudice componente del collegio che abbia deciso sulla dichiarazione di fallimento al giudizio di opposizione alla sentenza dichiarativa del fallimento.

Non è affetta da nullità la decisione sulla opposizione alla sentenza dichiarativa di fallimento cui abbia partecipato un giudice già componente il collegio decidente sulla dichiarazione del medesimo fallimento, giacché l’attuazione dell’imparzialità del giudice nel processo civile viene affidata agli istituti dell’astensione e della ricusazione, nel cui ambito va verificata in concreto la sussistenza di atti il cui compimento da parte del giudice comporti valutazioni di merito tali da pregiudicare le successive decisioni, dovendosi peraltro rilevare che, nella fattispecie, essendo la sentenza dichiarativa di fallimento emessa al termine di un giudizio a cognizione sommaria, ed intervenendo invece quella di opposizione all’esito di un giudizio a cognizione piena, non può ritenersi che il secondo giudizio sia pregiudicato dal precedente, onde neppure astrattamente sarebbe configurabile la situazione di incompatibilità che avrebbe legittimato la ricusazione. Cass. 5 dicembre 2003, n. 18629; conforme Cass. 19 settembre 2000, n. 12410.

7.12.5. Conseguenze della pronuncia della sentenza emessa in primo grado nel giudizio di opposizione alla dichiarazione di fallimento da parte dello stesso collegio che ha provveduto alla dichiarazione di fallimento.

La sentenza emessa in primo grado nel giudizio di opposizione alla dichiarazione di fallimento, ai sensi degli art. 18 e 19 della legge fall. (nel testo previgente, applicabile “ratione temporis”), dallo stesso collegio che ha provveduto alla dichiarazione di fallimento, non è affetta da nullità per vizio di costituzione del giudice ma, avendo il giudizio di opposizione il carattere e la funzione sostanziale di un giudizio d’impugnazione di secondo grado, integra l’ipotesi di astensione obbligatoria prevista dall’art. 51 n. 4 c.p.c., da far valere esclusivamente mediante tempestiva e rituale istanza di ricusazione formulata ai sensi dell’art. 52 c.p.c. nel corso del procedimento ove si sia verificata l’incompatibilità Cass. 5 maggio 2010, n. 10900.

7.13. Esecuzione forzata.

È manifestamente infondata, come già rilevato dalla Corte costituzionale con ordinanza del 28 novembre 2002, n. 497, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 51, n. 4, c.p.c., laddove non prevede che il giudice della esecuzione si debba astenere dal decidere le cause di opposizione agli atti esecutivi proposte avverso un provvedimento emesso dallo stesso magistrato in qualità di giudice dell’esecuzione. Cass. 8 aprile 2003, n. 5510.

7.14. Procedimenti disciplinari riguardanti i liberi professionisti.

Nei procedimenti disciplinari davanti agli ordini forensi, così come in quelli civili, l’inosservanza dell’obbligo dell’astensione determina la nullità del provvedimento adottato solo nell’ipotesi in cui il componente dell’organo decidente abbia un interesse proprio e diretto nella causa, tale da porlo nella veste di parte del procedimento; in ogni altra ipotesi, invece, la violazione dell’art. 51 c.p.c. assume rilievo solo quale motivo di ricusazione, rimanendo esclusa, in difetto della relativa istanza, qualsiasi incidenza sulla regolare costituzione dell’organo decidente e sulla validità della decisione, con la conseguenza che la mancata proposizione di detta istanza non determina la nullità del provvedimento. Cass., Sez. Un., 9 maggio 2011, n. 10071.

Nel procedimento innanzi al Consiglio nazionale forense, in sede di ricorso contro le deliberazioni del Consiglio dell’ordine territoriale, qualora l’incolpato abbia avanzato istanza di ricusazione di alcuni dei componenti dell’organo decidente, la competenza a decidere è del medesimo Consiglio nazionale forense; ai sensi dell’art. 53 c.p.c. è, però, necessario, pena la nullità dell’attività svolta, che del collegio che decide sull’istanza di ricusazione non facciano, comunque, parte i componenti ricusati. Cass., Sez. Un., 16 novembre 2007, n. 23729.

7.15. Procedimento per la dichiarazione dello stato di adottabilità.

La mancata previsione dell’incompatibilità tra giudice che pronuncia il decreto dichiarativo dello stato di adottabilità e quello che decida la relativa opposizione non comporta una apprezzabile limitazione del diritto di difesa, in quanto il decreto dichiarativo dello stato di adottabilità del minore, ai sensi della legge 4 maggio 1983, n. 184, nel testo anteriore alle modifiche introdotte dalla legge 28 marzo 2001, n. 149, viene emesso al termine di un procedimento non contenzioso, mentre l’opposizione allo stesso decreto dà luogo ad un giudizio contenzioso; è, pertanto, manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale delle disposizioni della legge n. 184 del 1983, che regolano la procedura per la dichiarazione dello stato di adottabilità. Cass. 24 aprile 2008, n. 10645.

7.16. Procedimenti disciplinari riguardanti i magistrati.

L’incompatibilità che, ai sensi dell’art. 51 n. 4 e 52 c.p.c., giustifica l’accoglimento dell’istanza di ricusazione per avere il giudice conosciuto del merito della causa in un altro grado dello stesso processo non è ravvisabile nell’ipotesi in cui gli stessi componenti del Collegio delle Sezioni Unite investito della decisione sul ricorso avverso un provvedimento disciplinare posto a carico di un magistrato abbiano già deciso sull’impugnazione del provvedimento di sospensione cautelare emesso nei confronti del medesimo incolpato, atteso che la decisione sul provvedimento cautelare appartiene ad una serie processuale autonoma sia per presupposti, sia per ambito di cognizione sia per effetti impugnatori e che essa, di conseguenza, non è in alcun modo riferibile “ad un altro grado dello stesso processo”. Cass., Sez. Un., 26 gennaio 2011, n. 1783.

8. Astensione per gravi ragioni di convenienza.

8.1. Natura non giurisdizionale del procedimento avente ad oggetto la richiesta di astensione e relative conseguenze.

La richiesta di astensione ex art. 51 c.p.c. dà luogo ad un procedimento che - distinguendosi dal giudizio cui l’istanza stessa si riferisce e culminando in un provvedimento meramente ordinatorio del capo dell’ufficio - non riveste natura giurisdizionale, onde nel corso di esso non può essere sollevata questione di legittimità costituzionale. Ne consegue che va dichiarata la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale - sollevata in riferimento agli artt. 3 e 111 Cost. - dell’art. 51 c.p.c., nella parte in cui non prevede alcun rimedio avverso il diniego del capo dell’Ufficio alla richiesta di astensione, né determina la forma di tale provvedimento. Corte cost. 19 gennaio 1988, n. 35.

8.2. Rigetto della richiesta di astensione del giudice di pace.

Sono manifestamente infondate, con riferimento agli artt. 2, 3, 24, comma secondo, 101, comma secondo, e 107, comma terzo, Cost., le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 10 legge 21 novembre 1991, n. 374 (Istituzione del giudice di pace), degli artt. 51, comma 2, c.p.c. e 78 disp. att. c.p.c. e dell’art. 52 c.p.c. - laddove tali norme attribuiscono al capo dell’ufficio il potere di emettere un provvedimento di diniego della richiesta di astensione, anche quando la grave ragione di convenienza riguardi il difetto o il pericolo di imparzialità; e laddove non prevedono il diritto del giudice di astenersi, né la possibilità per le parti di ricusare il giudice che non sia stato autorizzato ad astenersi. Corte cost. 16 aprile 1999, n. 123.

8.3. Autorizzazione all’astensione e relativo onere di comunicazione.

L’autorizzazione ad astenersi, prevista dal secondo comma dell’art. 51 c.p.c. deve essere richiesta, dal giudice, al capo dell’ufficio, nell’ipotesi di astensione per «gravi ragioni di convenienza», con implicita esclusione dell’ipotesi di astensione obbligatoria prevista nei casi elencati dal primo comma dello stesso articolo. Quanto poi all’onere di comunicare l’astensione, esso deve essere osservato solo nelle ipotesi in cui alla designazione di altro giudice debba provvedere il capo dell’ufficio, e non - pertanto - nell’ipotesi in cui ad astenersi sia lo stesso giudice avente il potere di provvedere alla designazione. Cass. 20 febbraio 1998, n. 1842.

8.4. Relazione sentimentale tra il giudice e la parte o il suo difensore.

Il magistrato il quale risulti avere, o avere avuto, una relazione sentimentale con una qualsiasi delle parti dei processi nei quali è chiamato a giudicare o con taluno dei legali che tali parti assistono, viene a trovarsi in una situazione in cui, per gravi ragioni di convenienza, egli - a norma degli artt. 36, comma primo, lett. h), c.p.p. e 51, secondo comma, c.p.c. - ha l’obbligo deontologico di astenersi, atteso che il legame di affetto tra il giudice e la parte o il suo difensore finisce per intaccare la serenità e la capacità del giudice di essere imparziale, ovvero per ingenerare, sia pure ingiustificatamente, il sospetto che egli possa rendere una decisione ispirata a fini diversi da quelli istituzionali ed intesa, per ragioni private e personali, a favorire o danneggiare gli eventuali destinatari. Ne consegue che la mancata, tempestiva presentazione di istanza di astensione, integrando lesione di regole basilari della deontologia professionale nello svolgimento dell’attività giudiziaria, costituisce illecito disciplinare. Cass., Sez. Un., 22 novembre 2004, n. 21947.

8.5. Astensione facoltativa nel giudizio relativo all’azione di risarcimento del danno proposta da un candidato espulso dagli esami per avvocato.

Il magistrato che è stato componente della commissione esami per avvocato che abbia disposto l’espulsione di un candidato (e che non abbia firmato il provvedimento di espulsione) non ha l’obbligo di astenersi qualora chiamato a far parte del collegio dinanzi al quale viene proposta da parte del candidato espulso l’azione di risarcimento danni nei confronti di altri componenti della commissione di esame, pur avendo la facoltà di astenersi per gravi ragioni di convenienza, come previsto dall’art. 51 c.p.c. Cass. 8 giugno 2004, n. 10824.

8.6. Conseguenze della concessione dell’autorizzazione all’astensione.

In tema di vizi relativi alla costituzione del giudice, in caso di autorizzazione ad astenersi disposta ex art. 51 c.p.c. dal presidente del tribunale verso il giudice istruttore istante, non sussiste in capo a quest’ultimo la legittimazione a comporre il collegio giudicante nel successivo giudizio d’appello e tale incompatibilità può essere fatta valere anche dalla parte che non ha proposto richiesta di ricusazione; ne consegue la nullità della sentenza resa da un collegio cui partecipi il predetto giudice. (La S.C., cassando con rinvio la sentenza impugnata, ha fissato il principio con riguardo al giudizio d’appello cui aveva partecipato il giudice istruttore della opposizione a sentenza di fallimento, autorizzato in primo grado ad astenersi). Cass. 23 aprile 2008, n. 10545.

Il giudice che abbia chiesto e ottenuto dal capo dell’ufficio l’autorizzazione ad astenersi, difetta di legittimazione a comporre il collegio giudicante ex art. 51 in relazione all’art. 158 c.p.c. senza che possa farsi carico alla parte interessata di ricusarlo, con la conseguenza che la decisione ove sia stata resa da un collegio cui partecipi il predetto giudice, è affetta da nullità. Cass. 12 febbraio 2000, n. 1566.