Quando un provvedimento amministrativo è annullabile?

Si può fare ricorso contro l’atto della pubblica amministrazione per violazione di legge, incompetenza, eccesso potere. Eccezioni se vizio non incide su esito.

Ogni giorno cittadini e imprese interagiscono con la Pubblica Amministrazione (PA) attraverso una moltitudine di atti: autorizzazioni, concessioni, multe, ordinanze, dinieghi, graduatorie, e così via. Questi atti, noti come “provvedimenti amministrativi”, sono lo strumento con cui la PA esercita i suoi poteri e incide sulla sfera giuridica dei destinatari. Ma cosa succede se un provvedimento presenta dei difetti, delle irregolarità? Non sempre questi atti sono perfetti e immuni da vizi. La legge prevede diverse forme di invalidità, tra cui l’annullabilità. Ma

quando un provvedimento amministrativo è annullabile?

Capire quali sono i vizi che rendono un atto passibile di ricorso, le eccezioni previste e come è possibile contestarlo è fondamentale per tutelare i propri diritti di fronte all’azione amministrativa. In questa guida vedremo quali sono le regole stabilite principalmente dalla Legge n. 241/1990 sul procedimento amministrativo e dal Codice del processo amministrativo.

L’

annullabilità è una forma di invalidità del provvedimento amministrativo. Significa che l’atto presenta dei vizi di legittimità, cioè delle difformità rispetto alle norme giuridiche che ne regolano l’adozione, ma questi vizi non sono così gravi da determinarne la nullità (che è una forma di invalidità più radicale).

La caratteristica principale dell’atto annullabile è che esso produce i suoi effetti giuridici (crea, modifica o estingue situazioni giuridiche) fino a quando non viene formalmente annullato. L’annullamento può avvenire a seguito di una sentenza del giudice amministrativo (TAR o Consiglio di Stato) che accoglie un ricorso del cittadino, oppure tramite un atto di “annullamento d’ufficio” deciso dalla stessa Amministrazione che lo ha emanato.

Quali sono i “vizi di legittimità” che rendono un atto annullabile secondo la legge?

L’articolo 21-octies, comma 1, della Legge n. 241/1990 elenca i tre vizi di legittimità che rendono un provvedimento annullabile:

1. violazione di legge: l’atto contrasta con una norma giuridica specifica (costituzionale, legislativa, regolamentare, comunitaria);
2. incompetenza (relativa): l’atto è stato adottato da un organo amministrativo diverso da quello a cui la legge attribuiva specificamente quel potere;
3. eccesso di potere: l’atto, pur essendo formalmente rispettoso della legge e adottato dall’organo competente, rappresenta uno sviamento del potere discrezionale dell’Amministrazione rispetto ai fini per cui le è stato conferito.

Cosa si intende per “violazione di legge”?

Si ha violazione di legge quando il provvedimento:

• contrasta direttamente con il contenuto di una norma (es. concede un beneficio in assenza dei requisiti minimi previsti dalla legge);
• non rispetta le procedure obbligatorie stabilite dalla legge per la sua adozione (fatte salve le eccezioni del comma 2 dell’art. 21-octies);
• manca dei presupposti di fatto o di diritto richiesti dalla norma per poter essere emanato;
• applica una legge errata, abrogata o dichiarata incostituzionale.

Cosa significa il vizio di incompetenza?

L’incompetenza che rende l’atto annullabile è generalmente l'”incompetenza relativa“. Si verifica quando un organo amministrativo emana un atto che spetterebbe:

• a un altro organo dello stesso ramo o della stessa amministrazione (es. un dirigente firma un atto di competenza del direttore generale);
• a un organo con competenza territoriale diversa (es. il Comune A adotta un’ordinanza per un’area nel Comune B);
• a un organo con competenza per materia diversa (es. l’ufficio urbanistica emette un provvedimento di competenza dell’ufficio commercio).

L’

incompetenza assoluta (o “difetto assoluto di attribuzione“), cioè quando l’atto è adottato da un organo che appartiene a un potere dello Stato completamente diverso (es. un prefetto emette una sentenza) o è totalmente estraneo alla materia, configura invece il vizio più grave della nullità (art. 21-septies L. 241/90).

Cos’è l’eccesso di potere e come si manifesta?

L’eccesso di potere è il vizio più sfuggente e riguarda l’esercizio del potere discrezionale della PA. Si ha eccesso di potere quando l’Amministrazione, pur avendo la facoltà di scegliere tra diverse soluzioni (discrezionalità), esercita tale facoltà in modo illogico, irragionevole, contraddittorio, ingiusto o non proporzionato

rispetto al fine pubblico da perseguire. Non essendo definito in modo tassativo dalla legge, l’eccesso di potere viene solitamente riconosciuto attraverso delle “figure sintomatiche” elaborate dalla giurisprudenza amministrativa, tra cui:

• travisamento dei fatti: l’atto si basa su una percezione errata o distorta della realtà fattuale;
• illogicità o contraddittorietà della motivazione: le ragioni addotte a sostegno dell’atto sono palesemente illogiche o contrastanti tra loro o con altri atti dell’amministrazione;
• disparità di trattamento: situazioni identiche o simili vengono trattate in modo diverso senza una valida giustificazione;
• violazione di circolari interne: sebbene le circolari non siano leggi, la loro violazione può indicare un esercizio contraddittorio del potere;
• ingiustizia manifesta: l’atto produce un risultato palesemente iniquo o irragionevole.
• violazione del principio di proporzionalità: la misura adottata è eccessiva rispetto al fine da raggiungere.

Quando un atto, pur presentando un vizio di procedura o di forma, non è annullabile?

L’

articolo 21-octies, comma 2, della Legge 241/1990 introduce il principio della “non annullabilità” per vizi formali o procedurali che non hanno inciso sul contenuto finale dell’atto. L’obiettivo è evitare annullamenti puramente formali quando la sostanza della decisione non sarebbe potuta cambiare (“principio di raggiungimento dello scopo” o “de-formalizzazione”).

Il primo caso previsto dal comma 2 riguarda i provvedimenti vincolati, cioè quelli per cui la legge non lascia alcun margine di scelta (discrezionalità) all’Amministrazione: se sussistono certi presupposti, l’atto deve essere adottato con un certo contenuto. Per questi atti, se viene violata una norma sul

procedimento (es. mancata acquisizione di un parere non vincolante) o sulla forma dell’atto (es. un errore nell’intestazione), ma è palese che il contenuto finale non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato, il provvedimento non è annullabile per quel vizio specifico (cfr. sentenze TAR Campania citate).

Il secondo caso del comma 2 riguarda la violazione dell’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento agli interessati (previsto dall’art. 7 della L. 241/90). Se questa comunicazione manca, il provvedimento finale non è annullabile per tale omissione se l’Amministrazione dimostra in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso anche qualora l’interessato avesse partecipato al procedimento. È l’Amministrazione a dover fornire questa prova rigorosa (cfr. sentenze TAR Molise e TAR Lazio citate).

C’è un’eccezione importante a queste regole di “non annullabilità”. Una modifica introdotta dalla Legge n. 120/2020 ha stabilito che la regola della “non annullabilità” vista al punto precedente non si applica se la norma procedurale violata è l’articolo 10-bis della Legge 241/1990. Questo articolo impone all’Amministrazione, prima di rigettare un’istanza presentata da un cittadino, di comunicargli i “motivi ostativi all’accoglimento” (il cosiddetto preavviso di rigetto), dandogli 10 giorni per presentare osservazioni scritte o documenti.

La violazione dell’obbligo di preavviso di rigetto rende il provvedimento finale di diniego sempre annullabile, anche se l’Amministrazione dimostrasse che il contenuto non sarebbe cambiato. Questo perché si ritiene che il diritto del cittadino a interloquire prima della decisione negativa sia fondamentale e non “sanabile” a posteriori (cfr. Consiglio di Stato sent. n. 6966/2022).

L’Amministrazione può annullare da sola (d’ufficio) un proprio atto se si accorge che è illegittimo?

La PA ha il potere di annullamento d’ufficio dei propri provvedimenti illegittimi, disciplinato dall’articolo 21-nonies della Legge 241/1990. Tuttavia, non è un obbligo né un atto automatico, ma un potere discrezionale che può essere esercitato solo se sussistono precise condizioni:

• illegittimità originaria del provvedimento (per uno dei tre vizi visti sopra);
• esistenza di ragioni di interesse pubblico attuali e concrete che giustifichino la rimozione dell’atto (la mera illegittimità non basta);
• esercizio del potere entro un termine ragionevole (la legge ora fissa termini massimi, spesso 12 mesi, per alcuni tipi di atti che attribuiscono benefici economici);
• valutazione comparativa degli interessi coinvolti: l’interesse pubblico all’annullamento deve essere ponderato con gli interessi dei destinatari dell’atto e degli eventuali controinteressati, tenendo conto del legittimo affidamento che l’atto può aver generato nel tempo (cfr. sentenze TRGA Trento, TAR Salerno, TAR Napoli, Consiglio di Stato citate).

Che differenza c’è tra un atto amministrativo “nullo” e uno “annullabile”?

Bisogna fare molta attenzione a non confondere i concetti di “nullità” e “annullabilità”. Vediamo quali sono le differenze.

La nullità (art. 21-septies L. 241/90) riguarda vizi gravissimi e tassativi (mancanza elementi essenziali, difetto assoluto di attribuzione, violazione/elusione del giudicato, altri casi espressi di legge).

L’atto è radicalmente inefficace fin dall’origine, come se non fosse mai esistito.

La nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse e senza limiti di tempo; il giudice ne accerta semplicemente l’esistenza.

L’annullabilità (art. 21-octies L. 241/90) riguarda invece vizi di legittimità “ordinari” (violazione di legge, incompetenza relativa, eccesso di potere).

L’atto produce i suoi effetti finché non viene annullato.

L’annullamento deve essere richiesto al giudice amministrativo (TAR)

entro il termine di decadenza di 60 giorni.

Come chiedere l’annullamento dell’atto illegittimo?

Bisogna intraprendere l’azione di annullamento davanti al Tribunale Amministrativo Regionale (TAR) competente per territorio.

Si propone un ricorso, redatto da un avvocato (nella maggior parte dei casi la difesa tecnica è obbligatoria).

Il ricorso deve essere notificato all’Amministrazione che ha emanato l’atto e agli eventuali controinteressati, e poi depositato presso la segreteria del TAR, entro il termine perentorio (di decadenza) di 60 giorni. Questo termine decorre dalla data di notifica, comunicazione, pubblicazione o piena conoscenza del provvedimento che si intende impugnare (Art. 29 Codice del processo amministrativo – D.Lgs. 104/2010).

Se il TAR accoglie il ricorso, emette una sentenza che annulla il provvedimento impugnato, rimuovendolo dall’ordinamento giuridico con effetti solitamente retroattivi (Art. 34 Codice del processo amministrativo).