Se non c'è consenso informato ho diritto al risarcimento?

La mancanza del consenso informato può ledere sia la salute che l’autodeterminazione, dando diritto al risarcimento. Il paziente (danneggiato) ha però l’onere di fornire la prova del danno subito.

L’alleanza tra medico e paziente si basa sulla fiducia, ma anche sulla trasparenza. Quando si affronta un intervento chirurgico o una terapia, il paziente ha il diritto di sapere tutto: i rischi, le alternative, le possibili conseguenze. Non si tratta di una semplice formalità burocratica, ma del fondamento stesso che legittima il medico a “toccare” il corpo di un’altra persona. Se questa informazione manca o è incompleta, si apre uno scenario complesso. L’intervento, anche se eseguito a regola d’arte, è da considerarsi illecito. Ma questo basta per ottenere un indennizzo? Molti si chiedono:

se non c’è il consenso informato, ho diritto al risarcimento? La risposta è sì, ma la giurisprudenza ha definito confini molto precisi, distinguendo tra il danno alla salute e il danno al diritto di scegliere liberamente per sé stessi.

Che valore legale ha il consenso informato?

Il

consenso informato è l’atto che legittima il trattamento sanitario. La giurisprudenza è chiara nel dire che, senza di esso, l’intervento del medico è da considerarsi illecito, anche se fosse nell’interesse del paziente e anche se fosse stato eseguito in modo tecnicamente perfetto (Cass. civ., sez. III, 7 ottobre 2021, n. 27268). Fanno eccezione, ovviamente, i casi di trattamento sanitario obbligatorio o le situazioni di stato di necessità (come un intervento d’urgenza su un paziente incosciente).

La Corte Costituzionale (sentenza n. 438/2008) ha definito il consenso informato come un vero e proprio diritto della persona. Trova il suo fondamento nei principi fondamentali della nostra Costituzione:

• l’articolo 2, che tutela i diritti fondamentali dell’individuo;

• l’articolo 13, che sancisce l’inviolabilità della libertà personale;

• l’articolo 32, che stabilisce che nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge.

Si tratta, in sintesi, di una consapevole e cosciente adesione del paziente alla proposta medica.

Come deve essere espresso il consenso?

Per essere valido, il consenso deve avere caratteristiche precise. Deve essere, innanzitutto, personale: deve cioè provenire direttamente dal paziente, a meno che questi non sia in uno stato di incapacità di intendere e di volere.

Deve poi essere specifico ed esplicito

, cioè riferito a quel determinato trattamento e non ad altri. Non è ammesso il “consenso presunto” (il medico non può presumere che il paziente sia d’accordo). Deve anche essere reale ed effettivo e, dove possibile, attuale, cioè vicino al momento in cui la prestazione viene eseguita.

Infine, l’aggettivo più importante: deve essere “informato”. Questo significa che il consenso è valido solo se si basa su informazioni dettagliate, chiare e comprensibili fornite dal medico curante.

Il consenso informato deve essere sempre scritto?

Il principio generale che regola questa materia è quello della libertà della forma. La legge non richiede necessariamente un documento scritto per la validità (non è una prova richiesta

ad substantiam). Ciò che conta è la manifestazione di una volontà personale, consapevole e reale. Se questa manifestazione non è documentata per iscritto (ad esempio, in un caso di impossibilità), la prova che il consenso è stato prestato può essere fornita con altri mezzi.

Tuttavia, il Codice di deontologia medica (articolo 35, II) precisa che il consenso viene espresso in forma scritta sia nei casi previsti specificamente dalla legge, sia in tutti quei casi in cui, per la particolarità della prestazione (diagnostica o terapeutica) o per le possibili conseguenze sull’integrità fisica, si renda opportuna una manifestazione documentata della volontà.

Il legislatore ha previsto l’obbligo della

forma scritta solo per alcune pratiche sanitarie specifiche, tra cui:

• il trapianto del rene tra persone viventi (L. n. 458/1967);

• la sperimentazione clinica di medicinali (Dlgs n. 211/2003);

• la procreazione medicalmente assistita (L. n. 40/2004);

• l’interruzione volontaria della gravidanza (L. n. 194/1978);

• la rettificazione in materia di attribuzione di sesso (L. n. 164/1982);

• le attività trasfusionali (L. n. 107/1990) e il prelievo per donazione di sangue (L. n. 219/2005).

Il medico è responsabile anche se l’intervento è riuscito?

La responsabilità del sanitario per la violazione dell’obbligo di informare esiste indipendentemente dal risultato del trattamento (Trib. Firenze, sez. II, 20 settembre 2021, n. 2309). Anche se l’intervento è stato eseguito correttamente e il paziente è guarito, la mancanza di un consenso valido è di per sé una lesione.

Ciò che rileva è che il paziente, a causa del deficit di informazione, non è stato messo nella condizione di decidere con vera consapevolezza delle implicazioni. Nei suoi confronti si consuma una lesione della dignità personale, in un momento delicato di sofferenza fisica o psichica. L’omissione del medico, in questo senso, ha un’astratta capacità “plurioffensiva”: può ledere sia la salute (se l’intervento va male), sia l’autodeterminazione (il diritto di scegliere).

Come funziona il consenso per le patologie tumorali?

Una recente giurisprudenza ha affrontato un caso specifico: gli interventi per patologie tumorali. È stato osservato che non si configura una lesione del consenso informato se i medici indicano come opportuno o necessario un intervento di asportazione per la sospetta natura “maligna” di un nodulo, anche se poi l’esame istologico successivo rivela che la formazione era “benigna”.

Ai fini di un corretto consenso in questi casi, è necessario e sufficiente che i medici espongano le caratteristiche dell’intervento e spieghino il loro parere sulla sua opportunità o necessità. La giurisprudenza riconosce che, sulla base delle conoscenze scientifiche disponibili al momento dell’intervento, può essere impossibile conoscere a priori con certezza la natura del tumore, diagnosticabile solo a posteriori con l’analisi del materiale asportato (Cass. civ., sez. III, ord. 9 maggio 2023, n. 12411).

Si può chiedere un risarcimento solo per non essere stati informati?

La violazione del diritto all’autodeterminazione può essere risarcita anche se non c’è stato alcun danno alla salute

. Tuttavia, questo risarcimento non è automatico (non è in re ipsa, cioè non esiste per il solo fatto che l’informativa è mancata).

Il paziente che agisce in giudizio per questo motivo deve allegare e provare di aver subito specifici pregiudizi non patrimoniali derivanti da questa violazione. Questi pregiudizi, inoltre, non devono essere futili: devono superare la soglia minima di tollerabilità e non consistere in meri disagi o fastidi (Cass. civ., sez. III, ord. 22 agosto 2018, n. 20885).

Un paziente subisce un intervento che gli lascia una cicatrice visibile non preventivata. Anche se l’intervento era necessario e riuscito, il paziente deve provare che la mancata informazione

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sulla cicatrice gli ha causato un reale turbamento psicologico o ha modificato le sue abitudini di vita (es. vergogna a spogliarsi in pubblico), superando il “mero fastidio”.

Come provo che la mancata informazione ha causato un danno alla salute?

Questo è l’aspetto più complesso. Se il paziente lamenta un danno biologico (un peggioramento della salute, una lesione) e sostiene che questo danno sia conseguenza della mancata informazione, su di lui grava un onere della prova molto specifico (Cass. civ., sez. III, ord. 11 maggio 2023, n. 12954).

Il giudice, in pratica, deve fare un “giudizio controfattuale”, cioè deve valutare cosa sarebbe successo se il paziente fosse stato informato correttamente. Per ottenere il risarcimento del danno alla salute legato alla mancata informazione, il paziente deve provare quale sarebbe stata la sua scelta alternativa.

Ci sono due scenari che si possono verificare. Analizziamoli qui di seguito.

Se il paziente avesse comunque detto di sì

Se emerge che il paziente, anche se informato correttamente, avrebbe comunque prestato il consenso all’intervento, allora il danno alla salute (se c’è stato) non è imputabile alla violazione dell’obbligo informativo, ma (eventualmente) solo a un errore nell’esecuzione dell’intervento.

Se il paziente avesse detto di no

Se il paziente riesce a provare che, se correttamente informato, avrebbe negato il consenso a quell’intervento (magari preferendo un’altra terapia o decidendo di non fare nulla), allora il danno biologico che è scaturito dall’intervento è riferibile “ab origine” alla violazione dell’obbligo informativo.

La prova

Il paziente deve provare il fatto positivo del rifiuto che avrebbe opposto al medico. La prova spetta a lui (principio di vicinanza della prova), dato che il discostarsi dalle indicazioni terapeutiche non è la norma (id quod plerumque accidit). Questa prova, comunque, può essere fornita con ogni mezzo, inclusi il notorio, le massime di esperienza e le presunzioni.