In quali cause la negoziazione assistita e in quali la mediazione
La condizione di procedibilità si sdoppia: ecco i casi nei quali è necessaria la mediazione obbligatoria e quelli in cui invece scatta la negoziazione assistita obbligatoria.
Come ormai non solo gli avvocati sanno, onde ridurre l’enorme arretrato dei tribunali, gli ultimi governi hanno introdotto nuovi strumenti volti per favorire la definizione delle cause in via transattiva prima ancora del loro insorgere: mediante, cioè, accordi preventivi tra le stesse parti, facilitati grazie all’aiuto di mediatori o dei rispettivi avvocati. Un tentativo, però, disegnato a più riprese e senza un’idea unitaria, che ha fornito soluzioni tra loro sostanzialmente identiche, ma tutte differenti nel procedimento. Il che non poteva che generare un’enorme confusione solo tra gli stessi operatori del diritto. È avvenuto, insomma, proprio quello che avviene coi vari riti in tribunale: “
Perché è importante questo articolo anche per chi non è un avvocato? Molto semplice. Le parti devono sapere – e se non lo sanno, il loro avvocato ha l’obbligo di informarle in anticipo – che, in determinate ipotesi, prima di iniziare una causa, devono obbligatoriamente avviare – volenti o nolenti – una trattativa con la controparte per cercare un accordo.
Con due conseguenze fondamentali:
- – la mancata attivazione di tale procedura rende impossibile (tecnicamente “improcedibile”) rivolgersi dopo al giudice (in gergo tecnico si chiama “condizione di procedibilità”);
- – la partecipazione solo formale alla procedura o il rifiuto ingiustificato a stringere l’accordo sarà un comportamento di cui il giudice verrà dopo messo a conoscenza e di cui terrà conto ai fini di una eventuale condanna al pagamento delle spese processuali. Come dire: “Abbandonate le questioni di principio: con la giustizia non si scherza (più)”.
Detto ciò, è bene sapere che le principali
- – la mediazione
- – la negoziazione assistita dagli avvocati.
Come dicevamo, questi obblighi non sussistono per tutti i tipi di cause, ma solo per alcuni: ossia, in determinati casi è necessario attivare la mediazione e in altri la negoziazione assistita. Prima però di sintetizzare quali sono queste ipotesi, in modo da non commettere errori prima dell’avvio del giudizio, spendiamo due parole sulla differenza tra i due procedimenti.
Indice
MEDIAZIONE
La
Se però già alla prima riunione risulta chiara la volontà delle parti di non definire bonariamente la vertenza, il tentativo di mediazione si chiude, ai mediatori non sarà dovuto alcun compenso e si potrà procedere in tribunale. Diversamente, gli incontri proseguiranno – scatterà l’obbligo del compenso ai mediatori – fino all’arrivo di una transazione.
Una parte della giurisprudenza (in particolare, alcune sentenze dei tribunali di Roma, Bologna e Firenze) ha avuto modo di affermare che la natura della mediazione richiede che all’incontro siano presenti (anche e soprattutto) le parti personalmente (e non solo gli avvocati). L’istituto, infatti, mira a riattivare la comunicazione tra i litiganti al fine di renderli in grado di verificare la possibilità di una soluzione concordata del conflitto. Questo – sempre secondo i tribunali citati – implica necessariamente che sia possibile una
Pertanto, nell’ipotesi in cui all’incontro davanti al mediatore compaiono i soli difensori, anche in rappresentanza delle parti, non può considerarsi in alcun modo mediazione: in pratica, non potrà ritenersi effettuato il tentativo di mediazione e non si potrà procedere in tribunale.
La domanda di mediazione, inoltre, impedisce, dalla data della comunicazione alle parti, la decadenza (per esempio, nel caso del termine di trenta giorni per impugnare la deliberazione di una assemblea di condominio) per una sola volta. Ma, se il tentativo fallisce, la domanda giudiziale dev’essere proposta entro il medesimo termine di decadenza, decorrente dal deposito del verbale alla segreteria dell’organismo.
NEGOZIAZIONE ASSISTITA
La negoziazione assistita obbligatoria, invece, si consuma all’interno dello studio degli avvocati. Il legale di chi intende agire in giudizio invia, prima di iniziare il giudizio, una raccomandata a.r. alla controparte. Con tale comunicazione la invita a firmare una sorta di contratto (si chiama “convenzione di negoziazione assistita”) finalizzato a raggiungere un accordo, evitando la causa, in cui si stabiliscono le modalità da seguire (tempi, procedura, oggetto della controversia, ecc.). Se entro 30 giorni non si riceve risposta o la risposta, nel medesimo termine, è negativa, allora la parte è libera di avviare l’azione giudiziale. Diversamente, si proseguirà nel cammino definito dagli avvocati e rivolto alla firma dell’accordo.
Il procedimento di negoziazione assistita inizia quando, prima di proporre la domanda giudiziale e procedere con un processo civile, la parte, tramite il proprio avvocato iscritto all’albo, invita la controparte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita. L’invito a stipulare deve contenere:
- 1) l’indicazione dell’oggetto della controversia;
- 2) l’avvertimento che la mancata risposta all’invito entro 30 giorni dalla ricezione o il suo rifiuto può essere valutato dal giudice al fine di decidere sulle spese di giustizia, sulla responsabilità aggravata e sulla concessione della provvisoria esecutorietà
- 3) la firma autografa della parte certificata dall’avvocato che formula l’invito.
La comunicazione dell’invito alla controparte determina, al pari di una domanda giudiziale, l’
La controparte, una volta ricevuto l’invito, nei successivi 30 giorni può decidere di aderire, non aderire o non rispondere all’invito.
L’assenza di risposta della controparte nel termine suindicato equivale all’espresso rifiuto di aderire all’invito. In caso di rifiuto o di mancata adesione all’invito, la parte può proporre la domanda giudiziale entro il medesimo termine di decadenza decorrente dal rifiuto o dalla mancata adesione nel termine.
La mancata adesione o il rifiuto esplicito di aderire può poi essere valutato dal giudice nel successivo giudizio al fine di decidere:
- 1) sulle spese di giustizia (disponendo eventualmente la condanna alle spese);
- 2) sull’applicazione della responsabilità aggravata per lite temeraria;
- 3) sulla concessione della provvisoria esecutorietà.
La controparte può invece
Successivamente alla stipulazione della convenzione, si svolge la vera e propria fase di negoziazione nelle forme e con le tempistiche stabilite dalle stesse parti nella convenzione di negoziazione.
All’esito della fase di negoziazione, le parti possono raggiungere un accordo integrale su tutta la materia del contendere, raggiungere un accordo parziale oppure non raggiungere alcun accordo.
In ogni caso, il procedimento di negoziazione assistita si considera esperito quando entro 30 giorni la controparte non ha aderito all’invito o ha espressamente rifiutato l’invito o, comunque, è decorso il termine concordato dalle parti per l’espletamento della procedura (termine che non può essere inferiore a un mese).
Nel corso del procedimento di negoziazione le parti devono cooperare secondo criteri di lealtà e buona fede e sono obbligate a tenere riservate le informazioni di cui abbiano avuto conoscenza. Le dichiarazioni rese e le informazioni acquisite nel corso del procedimento di negoziazione non possono essere utilizzate nel successivo giudizio che abbia, anche in parte, lo stesso oggetto. Le parti non sono tenute a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nel corso della procedura di negoziazione e godono delle garanzie di libertà del difensore in materia di perquisizioni e ispezioni.
MATERIE
Nel seguente schema sintetizziamo le materie che impongono la mediazione obbligatoria e quelle che impongono la negoziazione assistita obbligatoria.
| OGGETTO DELLA CONTROVERSIA | PROCEDURA |
| Affitto di aziende | Mediazione |
| Autotrasporto o sub-trasporto (contratti) | Negoziazione assistita |
| Comodato | Mediazione |
| Condominio | Mediazione |
| Contratti assicurativi | Mediazione |
| Contratti bancari | Mediazione |
| Contratti finanziari | Mediazione |
| Diritti reali (proprietà, usufrutto, abitazione, ecc.) | Mediazione |
| Divisione di beni in comunione | Mediazione |
| Domanda di pagamento a qualsiasi titolo, per somme fino a 50mila euro, salvo rientri in una delle materie per cui è prevista la mediazione | Negoziazione assistita |
| Locazione | Mediazione |
| Patti di famiglia | Mediazione |
| Risarcimento danno per diffamazione a mezzo stampa o altro mezzo di pubblicità | Mediazione |
| Risarcimento danno per responsabilità medica e sanitaria | Mediazione |
| Risarcimento danno per sinistri stradali e da circolazione di natanti | Negoziazione assistita |
| Successioni ereditarie | Mediazione |
I procedimenti esenti nelle materie sottoposte a mediazione obbligatoria
– nei procedimenti per
- – nei procedimenti per convalida di licenza o di sfratto [1];
- – nei procedimenti possessori [2];
- – nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata;
- – nei procedimenti in camera di consiglio;
- – nell’azione civile esercitata nel processo penale.
- – nella consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite [3].
I procedimenti esenti nelle materie sottoposte a negoziazione assistita
Per quanto attiene alle azioni per il recupero del credito, la negoziazione assistita non è obbligatoria se il creditore intende agire con decreto ingiuntivo.
Le nuove regole, poi, non si applicano:
- – nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite;
- – nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata;
- – nei procedimenti in camera di consiglio;
- – nell’azione civile esercitata nel processo penale;
- – nei casi in cui la parte può stare in giudizio personalmente.